IMPARCIALIDADE E INDEPENDÊNCIA DO ÁRBITRO: “PARCIALIDADE EVIDENTE” VS. “DÚVIDA JUSTIFICADA” E O CASO ABENGOA

IMPARTIALITY AND INDEPENDENCE OF ARBITRATOR: “evident partiality” VS. “JUSTIFIABLE DOUBT” AND THE ABENGOA CASE

Alessandro Torresi

Advogado. Mestrando em Direito pela Universidade de Lisboa.

Áreas do Direito: Arbitragem.

Sumário: 1. Introdução e identificação do problema. 2. Conceitos de imparcialidade e independência do árbitro e seu dever de revelação. 3. O problema da imparcialidade e independência do árbitro envolvido no Caso Abengoa. 4. “Parcialidade evidente” vs. “dúvida justificada”. 4.1. Os contornos da “parcialidade evidente”, prevista na Federal Arbitration Act, e a decisão da Corte Distrital de Nova Iorque, confirmada pelo 2º Tribunal de Apelação norte-americano, no Caso Abengoa. 4.2. Os contornos da “dúvida justificada”, prevista na Lei de Arbitragem brasileira e em outras leis de arbitragem inspiradas na Lei Modelo da Uncitral, e a decisão do Superior Tribunal de Justiça brasileiro no Caso Abengoa. 5. Análise crítica conclusiva. 6. Bibliografia.

1. INTRODUÇÃO E IDENTIFICAÇÃO DO PROBLEMA.

O tema da imparcialidade e independência do árbitro é um dos mais tormentosos no estudo da arbitragem. Se, por um lado, existe consenso universal no sentido de que os árbitros devem ser imparciais e independentes, por outro, há substancial controvérsia acerca do preciso conteúdo e dos contornos desses deveres¹. Afinal, qual seria o critério adequado para aferição da imparcialidade e independência do árbitro? Quais tipos de situações ensejariam o não atendimento à imparcialidade e independência pelo árbitro?

Se, de um lado, é fácil afirmar que o advogado de uma das partes não pode figurar também como árbitro no procedimento arbitral, de outro, há casos nada claros que podem suscitar dúvida quanto à imparcialidade e independência do árbitro, os quais se inserem em um verdadeiro universo de relações travadas pelo árbitro em seu meio de convívio, seja familiar, social ou profissional. Bem diferente de um juiz, que tem a magistratura como profissão, o árbitro – na maioria das vezes, um advogado – está diretamente inserido no meio empresarial e da advocacia, travando um sem número de relações com seus sócios e ex-sócios de escritório, clientes e ex-clientes, adversários de clientes, advogados ex adversos, partes e outros árbitros em arbitragens anteriores, sem falar em suas relações pessoais, familiares e acadêmicas.

As leis de arbitragem, os regulamentos e códigos de éticas de câmaras arbitrais e as chamadas soft laws² – cujas recomendações têm ganhado cada vez mais importância na prática arbitral, principalmente em âmbito internacional³ – vêm se encarregando de tentar dar respostas aos critérios de aferição da imparcialidade e independência do árbitro. Sem dúvida, esses instrumentos representam um avanço dentro de uma temática tão controversa. Ainda assim, de tempos em tempos, a atenção da comunidade jurídica ligada à arbitragem se volta para um novo caso controverso envolvendo a imparcialidade e independência do árbitro, a demonstrar que a temática em foco não adormece no mundo da arbitragem, reentrando, frequentemente, no quotidiano desse ramo do Direito.

O chamado Caso Abengoa é emblemático nesse contexto: com efeito, pode-se afirmar que se trata do julgado mais importante na jurisprudência brasileira a respeito do tema da imparcialidade e independência do árbitro, configurando, ao mesmo tempo, relevante precedente no case law norte-americano sobre o assunto. Neste caso, foi discutido se teriam, ou não, sido atendidos os deveres de imparcialidade e independência pelo árbitro-presidente de tribunal arbitral constituído em Nova Iorque, o qual deixou de revelar que o escritório de advocacia do qual é sócio havia, no curso do procedimento arbitral, prestado serviços advocatícios a clientes em operações empresariais nas quais figurou como parte contrária uma das partes na arbitragem.

O caso em questão – rico em conteúdo sobre a temática da imparcialidade e independência do árbitro – pode ser analisado sob diversos ângulos. Um dos aspectos que mais chamam a atenção é o fato de, à vista dos mesmos fatos, a Justiça dos E.U.A. ter chegado a decisão completamente oposta à da Justiça do Brasil. Enquanto a primeira entendeu que não poderia anular as sentenças arbitrais, na medida em que não vislumbrava falta de imparcialidade e independência do árbitro-presidente no caso concreto, em sentido oposto, a segunda concluiu pelo indeferimento do reconhecimento das sentenças arbitrais, sob o entendimento de que os deveres de imparcialidade e independência não foram atendidos pelo árbitro-presidente.

É dessa dualidade de entendimentos, a pretexto do Caso Abengoa, de que se encarregará este trabalho, o qual também acaba por consistir, de certa maneira, em uma análise comparativa entre os critérios adotados, respectivamente, no Direito norte-americano (“parcialidade evidente”) e no Direito brasileiro (“dúvida justificada”) para análise da imparcialidade e independência do árbitro.

2. CONCEITOS DE IMPARCIALIDADE E INDEPENDÊNCIA DO ÁRBITRO, E SEU DEVER DE REVELAÇÃO.

Apesar de, muitas vezes, serem tratados em conjunto, imparcialidade e independência têm significados distintos.

A imparcialidade, comum a toda a atividade de julgar controvérsias entre terceiros, impõe o dever de não proceder com tendenciosidade em favor de uma das partes. Imparcialidade, contudo, não é sinônimo de neutralidade, pois o árbitro, como qualquer pessoa, carrega conteúdo próprio de sua formação, cultura, religião, profissão, meio social, enfim, todo um universo que o cerca e do qual não se aparta, ainda que atue com imparcialidade relativamente às partes em litígio⁴.

Já a independência determina que não haja inaceitáveis relações externas entre o árbitro e uma das partes e/ou seus advogados (como, por exemplo, uma dependência econômica ou uma relação profissional, empregatícia ou pessoal).

Pode-se afirmar, assim, que a independência é um fator objetivo, uma situação de fato, e relaciona-se com a inexistência de relação entre o árbitro e as partes. É avaliada, portanto, objetivamente, por meio de circunstâncias que, a priori, levantem dúvida sobre um possível interesse do julgador na causa. Por sua vez, a imparcialidade é um fator subjetivo, uma predisposição do espírito do julgador, e significa a ausência de relação entre o árbitro e o objeto do litígio. É avaliada, assim, subjetivamente, sendo verificável in concreto, pela análise da efetiva atuação do julgador⁵.

Diante dessas premissas, fica claro que a prova de eventual falta de imparcialidade do julgador, por envolver uma predisposição de espírito, é muito mais difícil do que a prova de eventual falta de independência do julgador, que envolve uma situação de fato, objetiva.

A “pedra de toque” da imparcialidade e independência do árbitro é o seu dever de revelação, pelo qual o árbitro tem o dever de revelar às partes todas as circunstâncias cuja natureza possa afetar seu julgamento⁶, dever este que deve ser mantido durante todo o procedimento arbitral, cabendo ao árbitro, no caso de sobrevir um fato novo que impacte sua independência e imparcialidade, revela-lo às partes.

As circunstâncias e fatos que devem ser revelados pelo árbitro, porém, são objeto de grande controvérsia. A essa questão, buscam propor respostas, principalmente, os códigos de ética de câmaras arbitrais⁷ e orientações (soft laws) emitidas por instituições ligadas à arbitragem. As mais conhecidas dessas regras consistem nas Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration, emitidas pela International Bar Association (IBA) em 2004 e revistas em 2014⁸, traçando algumas linhas-mestras para orientar árbitros, advogados e partes no que se refere aos padrões de imparcialidade, independência e dever de revelação de situações que possam gerar desconforto aos litigantes por conta de relacionamento entre árbitro e parte, ou entre árbitro e advogado da parte⁹.

As IBA Guidelines sugerem, de um modo prático, três listas de situações – uma vermelha, outra laranja e a última verde – que podem, ou não, gerar o afastamento do árbitro, com a previsão da necessidade, ou não, de revelação de fatos relevantes¹⁰.

Na primeira lista, a lista vermelha (red list), estão exemplificadas circunstâncias que, necessariamente, devem provocar o afastamento do árbitro (non waivable red list), e situações que, embora importantes, podem permitir que o árbitro assuma a função, desde que as partes, cientes do fato, assim decidam (waivable red list).

Na segunda, a lista laranja (orange list), estão relacionadas exemplificativamente situações que, aos olhos das partes, possam gerar dúvidas justificáveis sobre a imparcialidade e independência do árbitro, de modo que este tem o dever de revelar tais situações (se as partes, cientes, não impugnarem o árbitro, deve-se considerar que ele foi aceito e que os fatos revelados não comprometeram a capacidade do julgador).

Por fim, tem-se a lista verde (green list), que contém exemplos de circunstâncias em que não existe, objetivamente, conflito de interesses que possa comprometer a imparcialidade do árbitro, de maneira que tais fatos não precisam ser revelados às partes e seus advogados.

As IBA Guidelines, porém, devem ser utilizadas de forma muito criteriosa em países como o Brasil, cuja comunidade arbitral ainda é pequena (tal como ocorre em Portugal), de forma que poderia ser sacrificante em seu contexto a aplicação de algumas regras das IBA Guidelines. Nesse ponto, cumpre frisar, as IBA Guidelines têm em foco o cenário da arbitragem comercial internacional, e tem clara influência anglo-saxônica e apoio irrestrito dos países mais desenvolvidos da Europa Ocidental¹¹.

Por fim, ressalte-se que a simples falta de revelação de algum fato pelo árbitro não implica, automaticamente, na falta de sua imparcialidade e independência. Apenas os fatos juridicamente relevantes, a despeito de não revelados, poderão justificar a remoção do árbitro ou a invalidação da arbitragem¹².

3. O PROBLEMA DA IMPARCIALIDADE E INDEPENDÊNCIA DO ÁRBITRO ENVOLVIDO NO CASO ABENGOA.

O problema da imparcialidade e independência do árbitro no Caso Abengoa tem origem em dois procedimentos arbitrais que se processaram simultaneamente perante a Câmara de Comércio Internacional (“CCI”), em Nova Iorque, nos quais contenderam: (I) de um lado, como autoras, ASA Bioenergy A.G., Abengoa Bioenergia Agrícola Ltda., Abengoa Bioenergia São João Ltda., Abengoa Bioenergia São Luiz S/A e Abengoa Bioenergia Santa Fé Ltda., todas integrantes do Grupo Abengoa (doravante “Abengoa”); e, (II) de outro, como réus, Adriano Ometto Agrícola Ltda. e Adriano Giannetti Dedini Ometto (doravante “Ometto”)¹³.

A disputa teve origem na venda, pela Ometto, de seu negócio sucroalcooleiro à Abengoa, em 2007, tendo o respectivo contrato sido dotado de cláusula compromissória prevendo que eventuais litígios entre as partes seriam resolvidos por meio de arbitragem perante a CCI, em Nova Iorque, mediante painel arbitral a ser composto por três árbitros, sendo a lei aplicável ao mérito da causa a brasileira.

Por entender a Abengoa (compradora) que a Ometto (vendedora) teria manipulado e omitido diversas informações durante a auditoria e o processo de negociação, assim como violado as garantias prestadas no momento da celebração do contrato, instaurou a Abengoa dois procedimentos arbitrais perante a CCI, em Nova Iorque, buscando a reparação de danos por parte da Ometto.

Os painéis arbitrais foram compostos por três árbitros, conforme previsto na cláusula compromissória, tendo a Abengoa escolhido como árbitro o advogado norte-americano Guilhermo Aguilar-Alvarez, enquanto a Ometto escolheu como árbitro o advogado brasileiro José Emílio Nunes Pinto. Em conjunto, esses dois árbitros elegeram como presidente do tribunal arbitral o advogado norte-americano David Rivkin, sócio do escritório Debevoise & Plimpton.

Findo os procedimentos, o tribunal arbitral proferiu duas sentenças arbitrais, em 2011, julgando parcialmente procedentes os pedidos da Abengoa, condenando a Ometto, desse modo, ao pagamento de indenizações de US$ 109.437.865,73 e R$17.977.539,42, mais juros, correção monetária e custas da arbitragem.

Em seguida, a Ometto contratou detetives particulares e deu início a uma ampla investigação sobre potenciais conflitos de interesses envolvendo os membros do tribunal arbitral. Nessa investigação – que foi bem além de uma due diligence normal –, a Ometto descobriu que, no curso dos procedimentos arbitrais, em pelo menos três ocasiões, os advogados do escritório Debevoise & Plimpton, do qual o árbitro-presidente (Sr. David Rivkin) é sócio, haviam prestado assessoria jurídica a clientes em operações empresariais nas quais a Abengoa (ou alguma empresa do Grupo Abengoa) esteve no lado oposto, não tendo nenhum desses fatos sido objeto de revelação pelo árbitro-presidente.

Primeiramente, o escritório de advocacia do árbitro-presidente havia representado o Departamento de Energia dos E.U.A. (“DOE”) em relação ao subsídio de garantias de empréstimos pelo DOE para projetos de energia solar da Abengoa nos Estados da Califórnia e Arizona, sendo que, nos termos de tal arranjo, a Abengoa (apesar de não ter sido ela, e sim o DOE, cliente do escritório) pagou os honorários do escritório, no valor de US$ 6,5 milhões.

Em segundo lugar, o escritório do árbitro-presidente representou a empresa First Reserve Corp. (“First Reserve”) em relação à sua aquisição de uma participação de 15,9% em uma afiliada da Abengoa, e assessorou o DOE sobre se deveria consentir com o investimento da First Reserve.

Em terceiro, o escritório de advocacia do árbitro-presidente representou a empresa Schneider Electric (“Schneider”) em sua aquisição de US$ 2 bilhões de uma afiliada da Abengoa, chamada Televent GIT S.A (“Televent”).

Ocorreu, no caso – conforme veio a ser esclarecido – que, quando o Sr. David Rivkin foi convidado a compor o painel arbitral como árbitro-presidente, ele realizou uma pesquisa no sistema de seu escritório sobre potenciais conflitos de interesses, cujo resultado foi negativo, aceitando o Sr. David Rivkin o convite para figurar como presidente do tribunal arbitral. Porém, ao cadastrar os nomes das partes da arbitragem no sistema, para fins de checagem de eventuais futuros conflitos de interesse, apenas foram incluídos os nomes das empresas ASA Bioenergy A.G. e da Ometto, olvidando-se das demais autoras, as “empresas Abengoa”.

Como consequência, quando tiveram início as citadas operações empresarias envolvendo a Abengoa como parte adversária dos clientes do escritório, seu sistema de checagem de conflitos de interesse não apontou que o Sr. David Rivkin estava envolvido, como árbitro, em arbitragens envolvendo a Abegoa. Assim, os demais sócios que trouxeram para o escritório os assuntos envolvendo o DOE, a First Reserve e a Schneider – o que ocorreu após o Sr. David Rivkin aceitar o convite para ser presidente do tribunal arbitral – não tiveram conhecimento do envolvimento do Sr. David Rivkin nas arbitragens.

As sentenças arbitrais proferidas no âmbito da CCI, desfavoráveis à Ometto, foram objeto de ação de anulação ajuizada pela Ometto perante o Poder Judiciário norte-americano, sob o argumento, entre outras alegações, de falta de imparcialidade e independência do árbitro-presidente. Além disso, as sentenças arbitrais foram objeto, também, de pedido de reconhecimento de sentenças arbitrais estrangeiras feito pela Abengoa perante o Poder Judiciário brasileiro, para fins de serem executadas no Brasil em face da Ometto.

Ao contestar tal pedido, a Ometto, entre outros argumentos, suscitou que o reconhecimento das sentenças arbitrais violaria a ordem pública brasileira, diante da falta de imparcialidade e independência do árbitro-presidente, pelo que não poderiam ser reconhecidas e produzir efeitos no ordenamento jurídico brasileiro.

As decisões do Judiciário norte-americano e brasileiro, respectivamente – conforme se verá em maior detalhe –, chegaram a conclusões opostas a respeito da imparcialidade e independência do árbitro-presidente, o que muito resultou da forma como o Direito norte-americano e o Direito brasileiro aplicam seus critérios de aferição da imparcialidade e independência do árbitro.

4.         “Parcialidade evidente” vs. “dúvida justificada”.

4.1.      Os contornos da “parcialidade evidente”, prevista na Federal Arbitration Act, e a decisão da Corte Distrital de Nova Iorque, confirmada pelo 2º Tribunal de Apelação norte-americano, no Caso Abengoa.

A Federal Arbitration Act dos E.U.A. (“FAA”)¹⁴ não aborda a questão da imparcialidade e independência do árbitro em capítulo ou dispositivo próprio para o assunto, como fazem outras leis mais modernas de arbitragem e a Lei Modelo da Uncitral. A questão, na FAA, está prevista apenas no seu §10(a)(2), pelo qual as cortes distritais federais norte-americanas poderão anular uma sentença arbitral¹⁵, entre outras razões, caso constatem ter havido “parcialidade evidente” (“evident partiality”), corrupção ou ambos por parte do árbitro¹⁶. A definição do critério da “parcialidade evidente” se trata de questão bastante controvertida no Direito norte-americano¹⁷.

O 5º, o 8º, o 9º, o 10º e o 11º Tribunais de Apelação (“Appeal Courts”) norte-americanos¹⁸ têm entendimento, no geral, de que restará configurada a “parcialidade evidente” quando estiverem em causa fatos que, objetivamente, criem uma razoável impressão/aparência de parcialidade (“reasonable impression of bias”)¹⁹.

Por outro lado, o 1º, o 2º, o 3º, o 4º, o 6º e o 7º Tribunais de Apelação adotam entendimento diferente. Para esses Tribunais, restará configurada a “parcialidade evidente” quando um homem médio, um “bom pai de família” (“reasonable person”), após analisar todas as circunstâncias pertinentes ao caso, concluir que houve, de fato, uma efetiva parcialidade do árbitro para um dos lados (“reasonable person would have to conclude there was bias”)²⁰.

Conforme constatou o 8º Tribunal de Apelação norte-americano, em decisão de 2001 (Montez vs. Prudential Securities)²¹, a ausência de consenso sobre os contornos da “parcialidade evidente” é evidenciada pelas diferentes abordagens ao conceito adotadas pelos respectivos Tribunais de Apelação norte-americanos.

Com efeito, pode-se afirmar que há um dissenso sobre a melhor interpretação do critério da “parcialidade evidente” previsto no §10(a)(2) da FAA. De um lado, há Tribunais que entendem ser suficiente uma razoável aparência de parcialidade. De outro, há tribunais que exigem mais do que isso, concluindo ser o critério mais adequado quando um “bom pai de família”, à vista de todas as circunstâncias em causa, concluir que houve, de fato, efetiva parcialidade do árbitro para um dos lados.

Em relação ao Tribunal de Washington, D.C., esse parece se inclinar para o entendimento adotado pelos 1º, 2º, 3º, 4º, 6º e 7º Tribunais de Apelação²². No caso Thian Lok Tio vs. Washington Hosp. Center, julgado em 2010²³, o Tribunal de Apelação de Washington D.C. asseverou que aquele que invocar a “evidente parcialidade” do árbitro, para fins de anular a sentença arbitral, tem o ônus de estabelecer fatos específicos que indiquem uma forma de agir imprópria por parte do árbitro.

A controvérsia é tão grande que há, ainda por cima, divergência entre os tribunais que entendem ser suficiente para configurar a “parcialidade evidente” estarem em causa fatos que, objetivamente, criem uma razoável aparência de parcialidade (“reasonable impression of bias”).

Nesse sentido, confira-se o caso Schmitz vs. Zilveti, julgado pelo 9º Tribunal em 1994²⁴, no qual a parte vencida fez uma pesquisa na qual descobriu que o escritório de advocacia de um dos árbitros havia representado a empresa controladora de uma das partes em pelo menos dezenove casos nos últimos trinta e cinco anos, tendo a última delas terminado vinte e um meses antes do início do procedimento arbitral. A despeito da longa relação entre seu escritório e a parte, o árbitro efetivamente a desconhecia, deixando de fazer checagem interna de possíveis conflitos de interesses²⁵.

O 9º Tribunal de Apelação norte-americano aplicou a doutrina da “constructive knowledge” ao caso, no sentido de que, a despeito de o árbitro não ter conhecimento da existência da referida assessoria jurídica prévia, tinha ele “constructive knowledge” desse fato. Isto é, diante de sua posição, em razão de um dever de cuidado e diligência que lhe era imposto, deveria ter ele conhecimento do fato, pelo que se opera a seu desfavor uma presunção de que tinha conhecimento do fato. Diante da não revelação dos fatos pelo árbitro, concluiu-se que houve uma razoável aparência de parcialidade (“reasonable impression of partiality”), a ensejar a anulação da sentença arbitral.

Essa linha específica de raciocínio do 9º Tribunal, porém, tem sido rejeitada por outros Tribunais de Apelação norte-americanos, que, assim como o 9º, também aplicam o critério da razoável aparência de parcialidade^{26 27}. Nesse sentido, o 5º Tribunal de Apelação norte-americano asseverou, em 2007, no caso Positive Software Solutions Inc. vs. New Century Mortg. Corp.²⁸, que o entendimento adotado pelo 9º Tribunal em Schmitz vs. Zilveti consistia em posição isolada (“outlier”), decidindo que, para a anulação de uma sentença arbitral, era preciso que houvesse mais do que uma especulativa aparência de parcialidade do árbitro.

Tamanha divergência na interpretação do conceito de “parcialidade evidente” é oriunda de dificuldade na intepretação da decisão proferida pela Suprema Corte norte-americana, em 1968, no caso Commonwealth Coatings Corp. vs. Cont’l Cas. Co²⁹. Nesse caso, a Suprema Corte, por maioria de votos (6-3), decidiu pela anulação de sentença arbitral à vista de o árbitro-presidente do tribunal (um consultor de engenharia) não ter revelado consultoria pregressa, que durou de quatro a cinco anos, prestada a uma das partes, em um assunto relacionado à matéria da arbitragem. Pode-se afirmar que a Suprema Corte não conseguiu delinear um critério para os contornos da “parcialidade evidente”, mesmo entre os juízes que votaram pela anulação da sentença arbitral^{30 31}.

No caso, não houve em nenhum momento alegação de que o árbitro-presidente teria, de fato, agido de forma fraudulenta ou parcial. Ainda assim, o Juiz Black – acompanhado por outros três juízes que votaram a favor da anulação da sentença arbitral –, votou no sentido de que (I) os tribunais arbitrais devem evitar até mesmo uma aparência de parcialidade, (II) os árbitros devem ser submetidos a padrões de imparcialidade e independência ainda mais rigorosos do que os juízes, pois os árbitros têm livre poder para interpretar a lei e os fatos na arbitragem, e suas decisões não estão sujeitas a apelação, e (III) os árbitros tem o dever de revelar todos os fatos que possam criar uma aparência de possível parcialidade.

Já o voto do Juiz White – acompanhado por outro juiz que também votou pela anulação da sentença arbitral no caso –, teve uma visão diferente, apesar de afirmar ter chegado à mesma conclusão do Juiz Black. Segundo o Juiz White, os árbitros não devem, necessariamente, ser submetidos aos padrões de decoro dos juízes, não podendo ser automaticamente desqualificados por relações comerciais que tenham mantido com as partes, se o fato tiver sido revelado com antecedência às partes, ou, ainda que não revelado, não ter importância. Diante dos fatos postos em causa, porém, entendeu o Juiz White que houve “parcialidade evidente” do árbitro-presidente.

O 2º Tribunal de Apelação norte-americano, entre outros, tem acompanhado o voto do Juiz White, na medida em que se trata do fundamento mais restrito do qual se valeu a Suprema Corte em sua decisão. Exemplo disso é a decisão proferida pelo 2º Tribunal, em 1984, no caso Morelite Const. Corp. vs. New York City Dist. Council Carpenters Ben. Funds³², em que esse Tribunal asseverou que o voto proferido pelo Juiz Black não era vinculativo e deveria ser interpretado apenas como uma orientação a ser seguida (“as dicta”)³³.

Nesse caso, julgado pelo 2º Tribunal, o pai do árbitro era o presidente do sindicato parte no litígio, sendo que o árbitro não revelou a relação de parentesco. Em sede de anulação da sentença arbitral, nenhuma das partes provou o grau de ligação negocial, econômica ou sentimental entre pai e filho, tendo o 2º Tribunal de Apelação decidido pela anulação da sentença arbitral porque, à vista, por si só, da situação de parentesco, um “bom pai de família” (“reasonable person”) concluiria que o árbitro foi, de fato, parcial a uma das partes na arbitragem (“a reasonable person would have to conclude that an arbitrator was partial to one party to the arbitration”)³⁴. A conclusão, todavia, nesse caso, parece-nos se basear mais proximamente a uma noção de aparência de parcialidade.

Gary Born nota que o teste de razoável aparência de parcialidade, utilizado pelo 9º Tribunal de Apelação é, de certa forma, similar ao conceito geralmente aceito para arguir a falta de imparcialidade e independência do árbitro no âmbito da arbitragem comercial internacional. Uma decisão da International Centre for Settlement of Investment Disputes (“ICSID”), de 2010, por exemplo, envolvendo a empresa Urbaser S.A. e a República da Argentina³⁵, entendeu que a aparência de parcialidade, a partir do ponto de vista de um “bom pai de família” (“reasonable and informei third person’s point of view”), é suficiente para fundamentar dúvidas acerca da imparcialidade e independência do árbitro³⁶.

No Caso Abengoa, uma vez proferidas as sentenças arbitrais que – como visto no capítulo III acima – condenaram a Ometto ao pagamento de indenizações em valores milionários, a Ometto ingressou em juízo perante a Corte Distrital de Nova Iorque com ação visando à anulação das sentenças arbitrais, sob a alegação de ter havido “parcialidade evidente” do árbitro-presidente do tribunal arbitral. Além de apresentar resposta a esta ação, a Abengoa ofertou também, em contrapartida, pedido de confirmação das sentenças arbitrais perante a Corte Distrital.

Em seu pedido anulatório, baseou-se a Ometto, principalmente, na decisão proferida, em 1994, pelo 9º Tribunal de Apelação norte-americano, no caso Schmitz vs. Zilveti (antes citada nesse capítulo), sob a alegação de que, mesmo que o árbitro-presidente não tivesse conhecimento dos fatos que ensejaram os conflitos de interesse, deveria se aplicar a doutrina da “constructive knowledge”.

No âmbito da ação anulatória, houve a oitiva do árbitro-presidente em audiência, oportunidade em que tanto a Corte Distrital, como os advogados das partes puderam inquirir o árbitro-presidente acerca dos fatos relacionados aos conflitos de interesse. Além disso, a Abengoa apresentou declarações por escrito, assinadas pelos demais árbitros, afirmando que o árbitro-presidente, durante todo o tempo na arbitragem, atuou de forma absolutamente independente, imparcial, justa e profissional.

A Corte Distrital de Nova Iorque³⁷ decidiu que não houve prova refutando que o árbitro-presidente, de fato, não tinha conhecimento dos conflitos de interesse quando da prolação das sentenças arbitrais. Ironicamente, segundo a Corte Distrital de Nova Iorque, a falta de conhecimento do árbitro-presidente era largamente produto de sua própria falta de cuidado administrativo na maneira como conduziu a checagem de possíveis conflitos de interesses em seu escritório. De acordo com a Corte Distrital, não seria verossímil imaginar que o árbitro-presidente teria deliberadamente omitido a inserção do nome “Abengoa” no sistema de seu escritório, na expectativa de que seus sócios pudessem se sentir livres, no futuro, para trabalhar em negócios envolvendo a Abengoa, sem ter conhecimento de conflitos de interesse. Seguindo esse raciocínio, a Corte concluiu que as sentenças não poderiam ser anuladas sob o fundamento de “parcialidade evidente”.

Baseou-se a Corte Distrital de Nova Iorque no argumento de que foi provado que o árbitro presidente não tinha conhecimento dos conflitos, para rejeitar a imputação do “constructive knowledge” ao caso, e concluir que o critério da “parcialidade evidente”, para anulação das sentenças arbitrais, não havia sido preenchido sob o entendimento adotado pela 2º Tribunal de Apelação (ao qual está adstrita a Corte Distrital nova-iorquina). Segundo esse entendimento, uma sentença arbitral somente pode ser anulada sob “parcialidade evidente” do árbitro quando um “bom pai de família” (“reasonable person”), considerando todas as circunstâncias envolvidas no caso, concluir que o árbitro foi, de fato, efetivamente parcial a uma das partes³⁸. A Corte Distrital de Nova Iorque também notou que, sob o entendimento adotado pelo 2º Tribunal de Apelação, o árbitro é bem diferente de um juiz, que pode ser desqualificado em qualquer procedimento no qual sua imparcialidade seja razoavelmente questionada.

Ainda, a Corte Distrital de Nova Iorque contrastou expressamente o entendimento do 2º Tribunal de Apelação (ao qual está adstrita) com o entendimento do 9º Tribunal de Apelação, que apenas requer uma aparência razoável de parcialidade, asseverando que o precedente do 9º Tribunal invocado pela Ometto – visando a imputar a “constructive knowledge” – não só não vinculava a Corte Distrital, como também não vingava diante da visão “mais criteriosa” adotada pelo 2º Tribunal acerca do conceito de “parcialidade evidente”³⁹. Assim, a Corte Distrital de Nova Iorque negou o pedido de anulação das sentenças arbitrais feito pela Ometto, e deferiu o pedido de confirmação das sentenças arbitrais feito pela Abengoa.

Contra a decisão em questão, a Ometto interpôs apelação ao 2º Tribunal de Apelação norte-americano, o qual manteve a decisão da Corte Distrital de primeiro grau⁴⁰. Primeiramente, reafirmou o 2º Tribunal seu entendimento de que o critério da “parcialidade evidente”, referido no §10(a)(2) da FAA, só é preenchido quando um “bom pai de família” (“reasonable person”) tiver fundadas razões para concluir que o árbitro foi, de fato, parcial a uma das partes na arbitragem.

Além disso, o 2º Tribunal afirmou não ter encontrado erro na visão da Corte Distrital de que o árbitro-presidente não tinha, de fato, conhecimento dos conflitos de interesse quando da prolação das sentenças arbitrais. Do mesmo modo, ratificou ter sido correta a análise feita pela Corte Distrital no sentido de que o árbitro-presidente não tinha motivo para acreditar na existência de algum conflito de interesses, a dispensar uma investigação mais aprofundada de sua parte. Quanto ao fato de o árbitro-presidente ter sido descuidado na checagem de conflitos de interesses em seu escritório, conforme o 2º Tribunal, isso não significou, por si só, que o árbitro-presidente teria propositalmente ignorado quaisquer fatos que pudessem configurar conflitos de interesses (“willful blindness”)⁴¹. A decisão em questão, proferida pelo 2º Tribunal de Apelação, veio a transitar em julgado.

Como se vê, à luz dos fatos descritos no capítulo III deste trabalho, no âmbito de ação para anulação de sentenças arbitrais, o Poder Judiciário norte-americano decidiu pela não anulação das sentenças arbitrais, e pela confirmação destas, o que decorreu da aplicação de teste mais rigoroso por parte do Tribunal no critério da “parcialidade evidente”, previsto no §10(a)(2) da FAA. Claramente, valeu-se o Poder Judiciário norte-americano de critério que prioriza uma investigação em concreto quanto à imparcialidade e independência do árbitro, ao invés de critério com enfoque na aparência de parcialidade.

Se o tema da imparcialidade e independência do árbitro é tortuoso como poucos no estudo da arbitragem, o direito norte-americano não é exceção nesta controvérsia. Pelo contrário, ilustra como é difícil a definição dos deveres de independência e imparcialidade do árbitro, inerentes à atividade jurisdicional por ele exercida.

Mesmo assim, não se pode deixar de opinar que, tendo em vista (I) não só a palavra “evidente”, (II) como o fato, também, de o critério da “parcialidade evidente” estar previsto na FAA para o contexto de anulação de sentença arbitral – isto é, para momento em que já está encerrado o procedimento arbitral, no qual, em regra, deve-se exigir maior rigorosidade na análise da imparcialidade e independência do árbitro –, há uma conotação na expressão “parcialidade evidente” a indicar que, de fato, nos termos da legislação norte-americana, exige-se mais do que uma aparência de parcialidade para justificar a anulação de sentença arbitral por falta de imparcialidade e independência do árbitro, em linha com o que, de certa forma, concluiu o 2º Tribunal de Apelação norte-americano ao julgar o Caso Abengoa⁴².

Se a Suprema Corte norte-americana vier a, no futuro, se manifestar sobre o conceito de “parcialidade evidente”, colocando fim à dificuldade que impera na interpretação da decisão no caso Commonwealth Coatings Corp. vs. Cont’l Cas. Co, parece-nos que a adoção do entendimento adotado pelo 2º Tribunal de Apelação estaria mais em sintonia com a conotação do §10(a)(2) da FAA⁴³.

4.2.      Os contornos da “dúvida justificada”, prevista na Lei de Arbitragem brasileira e em outras leis de arbitragem inspiradas na Lei Modelo da Uncitral, e a decisão do Superior Tribunal de Justiça brasileiro no Caso Abengoa.

Com influência da Lei Modelo da Uncitral, no Brasil, a temática da imparcialidade e independência do árbitro vem destacada em dispositivos específicos da Lei 9.307/96: (I) o art. 13, § 6º, pelo qual, “no desempenho de sua função, o árbitro deverá proceder com imparcialidade, independência, competência, diligência e discrição”; (II) o art. 14, caput, segundo o qual “estão impedidos de funcionar como árbitros as pessoas que tenham, com as partes ou como o litígio que lhes for submetido, algumas das relações que caracterizam os casos de impedimento ou suspeição de juízes, aplicando-se-lhes, no que couber, os mesmos deveres e responsabilidades, conforme previsto no Código de Processo Civil”; e (III) o art. 14, § 1º, o qual prevê que “as pessoas indicadas para funcionar como árbitro têm o dever de revelar, antes da aceitação da função, qualquer fato que denote dúvida justificada quanto à sua imparcialidade e independência”.

O primeiro ponto a chamar a atenção é que o art. 14, caput, da Lei 9.307/96 vai na contramão da tendência mundial⁴⁴ ao remeter a matéria dos impedimentos e suspeições do árbitro para o Código de Processo Civil (“CPC”)⁴⁵. O árbitro e o juiz, apesar de terem funções análogas – a ambos cabe resolver um litígio –, são figuras completamente distintas e se inserem em mundos completamente diferentes: enquanto o juiz tem a magistratura como profissão, os árbitros “andam pelo mundo”⁴⁶, e podem ter interesses muito diversificados, para lá da prática arbitral. Ser árbitro – pelo menos em tese – não é uma profissão, tendo os árbitros de exercer outras ocupações, sendo muitas vezes advogados ou professores, gerando com essas atividades possíveis teias de interesses que é preciso acautelar⁴⁷ (“árbitro não é juiz, é árbitro”⁴⁸).

Ao assim proceder, a Lei 9.307/96 acaba por criar uma confusão desnecessária, que poderia levar um intérprete desatento a achar que, caso o impedimento não viesse a ser tipificado no rol do CPC (arts. 144 e 145), estaria o árbitro, automaticamente, preenchendo os requisitos da imparcialidade e independência para julgar o caso concreto, o que não é verdade. Na realidade, o art. 14, caput, da Lei 9.307/96 não contém em seu texto nenhum elemento de taxatividade⁴⁹, não esgotando o elenco dos arts. 144 e 145 do CPC toda a matéria⁵⁰. Pelo contrário, o próprio § 1º do art. 14 da Lei 9.307/96 é aberto no sentido de que o árbitro tem o dever de revelar qualquer fato que denote dúvida justificada quanto à sua imparcialidade e independência

Nesse ponto, observe-se que a lei brasileira prevê como critério para aferição da imparcialidade e independência do árbitro “fato que denote dúvida justificada quanto à sua imparcialidade e independência”. De fato, disposição análoga consta do art. 12, (1) e (2), da Lei Modelo da Uncitral, segundo os quais, respectivamente: (I) o árbitro deve revelar todas as circunstâncias que possam suscitar “dúvidas fundamentadas” sobre sua imparcialidade e independência; e (II) um árbitro só pode ter sua nomeação impugnada se existirem circunstância que possam suscitar “dúvidas fundamentadas” sobre sua imparcialidade e independência, ou caso não possua as qualificações que as partes acordaram.

Seja sob a expressão “dúvida justificada”, “dúvidas fundamentadas” ou “fundadas dúvidas”, o fato é que todos esses diplomas incorporam a mesma fórmula, que se baseia em um risco ou possibilidade de parcialidade, ao invés de uma certeza ou probabilidade de parcialidade. Nesse critério, não é necessário demonstrar que o árbitro agiu, efetivamente, de forma parcial em favor de uma das partes (o que, de fato, seria bastante difícil no âmbito probatório), sendo suficiente a demonstração de fatos concretos que, objetivamente, originam uma substancial dúvida ou suspeita a respeito da falta de imparcialidade e independência do árbitro⁵¹. Tal dúvida justificada, evidentemente, tem de ser significativa, e não um pretexto ou se basear em circunstâncias objetivamente irrelevantes (afinal, deve ser “fundada”)^{52 53}.

Sem dúvida, trata-se a “dúvida justificada” de um critério objetivo, que não adentra na análise da boa-fé subjetiva⁵⁴ do árbitro para fins de verificação de sua imparcialidade, levando em consideração, na verdade, fatos objetivos que possam causar uma aparência justificável de parcialidade. Nesses termos – considerando os conceitos apresentados no capítulo II deste trabalho –, embora a lei fale de imparcialidade, o dever de revelação tem muito mais a ver com o critério da independência em relação às partes e seus mandatários, ou seja, com fatos objetivos⁵⁵.

Assim, quando de seu dever de revelação, o árbitro deve levar em consideração os fatos que, aos olhos das partes⁵⁶, possam causar uma “dúvida justificada” sobre sua imparcialidade e independência⁵⁷. Por outro lado, em sede de impugnação à nomeação do árbitro, assim como de impugnação à sentença arbitral por falta de imparcialidade e independência do árbitro diante de fato por este não revelado durante a arbitragem, o julgador deverá levar em consideração, aos olhos de um terceiro imparcial (um “bom pai de família”) se o fato em causa provoca “dúvida justificada” quanto à imparcialidade e independência do árbitro⁵⁸.

O Caso Abengoa ilustra bem a aplicação da fórmula da “dúvida justificada” prevista na Lei 9.307/96.

Após a Corte Distrital de Nova Iorque julgar improcedente o pedido de anulação formulado pela Ometto, confirmando, por outro lado, as sentenças arbitrais, a Abengoa apresentou pedido ao STJ⁵⁹ para o reconhecimento das sentenças arbitrais, visando a executá-las em face da Ometto no território brasileiro⁶⁰.

Em sua defesa, a Ometto arguiu, entre outras alegações, que as sentenças arbitrais não poderiam ser reconhecidas, na medida em que violariam a ordem pública brasileira, diante da falta de imparcialidade e independência do árbitro-presidente do tribunal arbitral⁶¹. Para tanto, apresentou a Ometto os mesmos fatos que a motivaram a ajuizar ação anulatória contra as sentenças arbitrais perante o Judiciário americano (fatos estes listados no capítulo III deste trabalho).

Neste ponto, vale mencionar que o Brasil é signatário, desde 2002, da Convenção de Nova Iorque sobre o Reconhecimento e Execução de Sentenças Arbitrais Estrangeiras (“CNI”), o qual prevê em seu art. V/(2)/“b”⁶² que o Tribunal do país encarregado de analisar o pedido de reconhecimento⁶³ poderá indeferi-lo, inclusive de ofício, caso o reconhecimento da sentença arbitral estrangeira implique em violação à ordem pública internacional daquele país. Integrando a imparcialidade e a independência do julgador a garantia constitucional do devido processo legal – aplicável, evidentemente, à arbitragem, mercê de sua natureza jurisdicional –, uma vez constatado que o árbitro não atendeu aos deveres de imparcialidade e independência, o reconhecimento da sentença arbitral estrangeira no Brasil implicaria em violação à sua ordem pública internacional.

Como a ordem pública do Estado de reconhecimento é aferível conforme a lei desse país (no caso, aqui, a lei brasileira), a questão da imparcialidade e independência do árbitro-presidente no Caso Abengoa foi tratada, perante o STJ, à luz da Lei 9.30796, cujo critério para análise do tema, como já visto, tem por base uma aparência fundada de parcialidade do árbitro (“dúvida justificada”)⁶⁴.

No caso, o Ministro Felix Fischer, encarregado, inicialmente, da relatoria do acórdão, votou no sentido de deferir o reconhecimento, sob o argumento apenas de que seria do Poder Judiciário americano a competência para julgar a parcialidade do árbitro, na medida em que a arbitragem teve lugar nos Estados Unidos, entendimento que não foi seguido pelos demais Ministros julgadores.

A imparcialidade e independência do julgador, seja este um juiz ou árbitro, consiste em garantia resultante do devido processo legal, prevista na Constituição Federal brasileira⁶⁵. Desse modo, tem-se que a inobservância dessa garantia seria violadora da ordem pública brasileira, a ensejar a possibilidade da análise da questão pelo STJ no âmbito do reconhecimento de sentença arbitral estrangeira, independentemente de a questão ter sido analisada previamente em outro Estado, em sede de ação anulatória de sentença arbitral. É dizer: nesse caso, o Estado de reconhecimento não deve ficar vinculado à decisão do Estado competente para julgar a ação anulatória.

Assim, prosseguiu-se o julgamento, tendo outros três dois Ministros (os Ministros João Otávio de Noronha, Nancy Andrighi e Herman Benjamin) proferido voto-vista divergindo do Ministro Felix Fischer, todos acompanhados pelos demais Ministros da Corte Especial do STJ, tendo-se decidido, por maioria (8×1), pelo não reconhecimento das sentenças arbitrais.

O primeiro a proferir voto-vista, Ministro João Otávio de Noronha, concluiu que a presença de elementos objetivos aptos a comprometer a imparcialidade e independência do árbitro-presidente (e que não foram por ele revelados) o impediam de deferir o reconhecimento às sentenças arbitrais estrangeiras, sob pena de restar violada a ordem pública.

Ponderou o Ministro que, independentemente de não ter existido uma relação advogado-cliente entre o escritório do árbitro-presidente e a Abengoa no fato tocante ao DOE americano, e de os honorários pagos pela Abengoa ao referido escritório não terem decorrido de assessoria jurídica direta ao Grupo Abengoa, os projetos bilionários submetidos pelo Grupo Abegoa ao governo americano não o colocavam, necessariamente, em posição de antagonismo com o ente governamental, mas numa posição de colaboração. Além disso, segundo o Ministro João Otávio de Noronha, a inexistência de uma relação advogado-cliente “não descaracteriza a relação de devedor e credor existente entre o Grupo Abengoa e o escritório do árbitro-presidente, uma vez que o obrigado pelo pagamento é o Grupo Abengoa, e não o Departamento de Energia dos EUA”.

Conforme o Ministro João Otávio de Noronha, era irrelevante “que essa relação de devedor e credor entre a empresa Abengoa Solar, integrante do Grupo Abengoa e o escritório do árbitro presidente fosse de desconhecimento do árbitro”, pois “já é suficiente para colocar objetivamente em dúvida sua independência”. Para o referido Ministro, o recebimento de honorários pelo escritório “configura hipótese objetiva passível de comprometer a isenção do árbitro-presidente”, enquadrando a hipótese, inclusive, no previsto no art. 145, II, do CPC⁶⁶ (que, como já visto, por força do art. 14, caput, da Lei 9.307/96, se aplica, no que for cabível, aos árbitros, apesar de não esgotar a matéria).

Os demais fatos suscitados (envolvendo as empresas Schneider e Televent), na visão também do Ministro João Otávio de Noronha, “evidenciam que o escritório do árbitro-presidente teve contatos relevantes com sociedades do Grupo Abengoa e com questões de alta importância para o grupo econômico no curso da arbitragem”. Assim, “ainda que não se trate de relações cliente-advogado, por certo que não podem ser desconsiderados, sobretudo se levados em conta os valores nelas envolvidos”, incluindo esses fatos na hipótese prevista no art. 145, IV, do CPC⁶⁷.

A segunda Ministra a proferir voto-vista, a Ministra Nancy Andrighi, apenas analisando o pagamento de honorários pelo Grupo Abengoa ao escritório do qual o árbitro-presidente é sócio, em decorrência de serviços prestados ao DOE americano, também entendeu que “o fato de o escritório de advocacia do qual o árbitro é sócio sênior receber expressivos honorários de empresa do mesmo grupo de uma das partes na arbitragem causa em qualquer pessoa, quando não fundada suspeição, ao menos forte desconfiança ou séria dúvida, a respeito da imparcialidade do árbitro em questão”. Conforme citado pela Ministra Nancy Andrighi em seu voto, não basta ao julgador se sentir, na sua consciência, capaz de exercitar o seu ofício com a habitual imparcialidade. Faz-se necessário que não suscite em ninguém a dúvida de que motivos pessoais possam influir sobre seu ânimo.

No caso, contudo, a Ministra Nancy Andrighi não enquadrou o fato envolvendo o pagamento dos honorários em hipótese prevista no CPC para os casos de impedimento e suspeição do juiz. Pelo contrário, asseverou que, diferentemente do CPC, que trata de forma taxativa as hipóteses de ausência de imparcialidade do juiz, a Lei 9.307/96 estabelece em seu art. 14, § 1º, uma dimensão aberta, muito ampla do dever de imparcialidade, ao estabelecer que o árbitro deve revelar todos os fatos que denotem “dúvida justificada” quanto à sua imparcialidade.

Por fim, proferiu voto-vista o Ministro Herman Benjamin, o qual, também à vista do fato envolvendo o pagamento de honorários ao escritório do árbitro-presidente, entendeu que “a existência desses pagamentos por empresa do Grupo Abengoa ao escritório do presidente do tribunal arbitral é fator que certamente levaria qualquer um, tendo conhecimento deles, a questionar se o árbitro não seria de alguma forma influenciado por eles, ainda que se apresentasse o argumento de que os pagamentos eram por serviços prestados ao Departamento de Energia. No mínimo, o chamado homem médio certamente diria que, na dúvida, seria melhor o árbitro ser outra pessoa”. O Ministro em questão também enquadrou a hipótese no caso previsto no art. 145, III, do CPC.

Em relação ao fato envolvendo a empresa First Reserve, o Ministro Herman Benjamin chegou à conclusão de que “essa operação é geradora de suspeição, pois, em tese, decisão favorável ao Grupo Abengoa nas arbitragens favoreceria os interesses da First Reserve, cuja prosperidade seria do interesse da Debevoise & Plimpton, por ser um bom cliente do escritório”, enquadrando a hipótese, tal como fez o Ministro João Otávio de Noronha, no caso do art. 145, IV, do CPC. Ainda segundo o Ministro Herman Benjamin, era irrelevante perquirir se o árbitro-presidente efetivamente se influenciou por esse relacionamento e mesmo se o conhecia, “mas um eventual desconhecimento seu dos fatos não descaracteriza suspeição”.

Todavia, quanto ao fato envolvendo a empresa Schneider, o Ministro Herman Benjamin entendeu que, aqui, não haveria suspeição do árbitro-presidente, já que seu escritório assessorou a compradora em operação na qual o Grupo Abengoa foi vendedor, de modo que, em tese, os interesses do cliente do escritório eram opostos aos da Abengoa e o resultado das arbitragens não teria reflexo para a empresa adquirida (Televent).

Como se vê, na decisão do STJ, não se analisou o comportamento do árbitro-presidente na arbitragem, isto é, não se verificou se o árbitro-presidente teria, de fato, atuado de alguma forma imparcial. Do mesmo modo, não se levou em consideração as declarações dos demais árbitros atestando que, durante o procedimento arbitral, atuou de forma independente, imparcial, justa e profissional, assim como não se analisou o depoimento prestado pelo árbitro-presidente no âmbito da ação anulatória proposta perante o Poder Judiciário norte-americano.

Pelo contrário, o STJ deixou expresso ser irrelevante, segundo o critério da Lei 9.307/96, se o árbitro-presidente tinha conhecimento dos fatos, ou não (“irrelevante se o Sr. David Rivkin efetivamente se influenciou por esse relacionamento e mesmo se o conhecia”), pois o que importava era que, objetivamente, aos olhos de um terceiro interessado (“o chamado homem médio certamente diria que, na dúvida, seria melhor o árbitro ser outra pessoa”), os fatos postos em causa denotassem “dúvida justificada” acerca de sua falta de imparcialidade e independência. Raciocínio e conclusão, respectivamente, bastante diferentes dos utilizados pelo Poder Judiciário norte-americano ao analisar os mesmos fatos no âmbito da ação anulatória.

5.         Análise crítica conclusiva.

Conforme se viu ao longo do presente trabalho, independência é um fator objetivo, uma situação de fato, e relaciona-se com a inexistência de relação entre o árbitro e as partes. Já a imparcialidade é um fator subjetivo, uma predisposição de espírito, e significa a ausência de relação entre o árbitro e o objeto do litígio.

A “pedra de toque” nessa tarefa é o dever de revelação pelo árbitro. Se o árbitro revela todos os fatos que possam dar azo a um conflito de interesses, e as partes não se opõem à sua nomeação, esses mesmos fatos não podem ser utilizados posteriormente para impugnar a nomeação do árbitro ou tentar invalidar a arbitragem. Por outro lado, se esses fatos não são revelados pelo árbitro – seja porque não os conhecia, ou porque os considerou desimportantes no contexto de eventual conflito de interesses –, a depender de seu grau de influência na independência e imparcialidade do árbitro, podem dar espaço à destituição do árbitro ou invalidação da arbitragem.

Nos E.U.A., o critério para aferição da imparcialidade e independência do árbitro é o da “parcialidade evidente” (“evidente partiality”), expressão de vaga semântica prevista no §10(a)(2) da FAA, cujo sentido é interpretado de forma diferente entres os Tribunais norte-americanos.

Alguns tribunais têm entendido, no geral, que restará configura a “parcialidade evidente” quando estiverem em causa fatos que, objetivamente, criem uma razoável impressão/aparência de parcialidade (“reasonable impression of bias”). Já outros entendem que restará configurada a “parcialidade evidente” quando um homem médio, um “bom pai de família” (“reasonable person”), após analisar todas as circunstâncias pertinentes ao caso, concluir ter havido, de fato, efetiva parcialidade do árbitro em favor de um dos lados (“reasonable person would have to conclude there was bias”).

No Caso Abengoa, a ação de anulação das sentenças arbitrais estrangeiras foi decidida por Tribunal norte-americano que comunga com o entendimento mais voltado à demonstração concreta de uma parcialidade de fato, ao invés de um critério focado na aparência de parcialidade. Nesse sentido, analisando o depoimento prestado pelo árbitro-presidente em juízo, assim como as declarações assinadas pelos demais árbitros, declarando que o árbitro-presidente atuou de forma independente, imparcial, justa e profissional, entre outros argumentos, o 2º Tribunal de Apelação norte-americano concluiu que não foi provada a parcialidade, de fato, do árbitro-presidente, e, por isso, julgou improcedente o pedido de anulação, confirmando, por outro lado, as sentenças arbitrais.

No Brasil, o critério para análise da imparcialidade e independência do árbitro é o da “dúvida justificada”, expressão também de vaga semântica prevista no art. 14, caput, da Lei nº 9.307/96, sendo este também o critério da Lei Modelo da Uncitral e outras leis de arbitragem inspiradas nesta última, como é o caso da LAV portuguesa. Nesse critério, infere-se a imparcialidade e independência do árbitro mediante a análise de fatos objetivos que razoavelmente criem uma aparência de parcialidade. Nesse critério, é desnecessário perquirir a existência de atos concretos que denotem parcialidade de fato do árbitro.

No Caso Abengoa, em sede de reconhecimento de sentenças arbitrais estrangeiras, o STJ brasileiro aplicou o critério previsto na Lei nº 9.307/96 e, assim, a despeito de serem, ou não, do conhecimento do árbitro-presidente, entendeu-se que os fatos colocavam objetivamente em dúvida sua independência, criando uma situação de aparência de parcialidade. No âmbito do STJ, não se adentrou em análise sobre eventual parcialidade de fato pelo árbitro-presidente, pois, de acordo com o critério brasileiro, essa análise seria desinfluente para o julgamento.

Longe de se pretender apontar qualquer critério como mais apropriado – até porque o que fez cada órgão judiciário, aqui, foi aplicar o critério de seu respectivo ordenamento jurídico –, fica a impressão no Caso Abengoa de que, de fato, o árbitro-presidente não tinha conhecimento dos fatos que ensejaram os conflitos de interesse, de modo que não poderia ter sido mesmo influenciado pelos mesmos no ato de julgar, a macular sua imparcialidade. Além disso, parece ter ficado clara a intenção – além do comum – dos advogados da Ometto em buscar qualquer fato que pudesse ser utilizado para fins de coibir a execução das sentenças arbitrais. Sob esse ângulo, é lamentável, de certo modo, que as respectivas sentenças arbitrais não possam ter eficácia jurídica no Brasil, vez que não foram reconhecidas.

Por outro lado, apenas se tem (e se pode ter) a impressão de que o árbitro-presidente não tinha conhecimento dos fatos, de modo que a aplicação do critério da “dúvida justificada”, sem dúvida, é mais garantidor da existência de um procedimento arbitral de acordo com o devido processo legal. De fato, não é possível analisar o animus do árbitro; é dizer: não é possível adentrar em sua postura mental íntima, de modo que nunca se poderia saber, com certeza absoluta, se o árbitro-presidente conhecia dos fatos, ou não, e se esses fatos teriam lhe estimulado a proceder de uma forma parcial à Abengoa nas arbitragens, ainda que de forma não aparente. Desse modo, na dúvida, que pode ser enquadrada na situação como “justificada”, o não reconhecimento das sentenças arbitrais, decerto, garantiu que não houvesse violação ao postulado constitucional do devido processo legal. A rigorosidade do critério é proporcional à importância conferida pelo ordenamento ao devido processo legal.

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