AUTORES: JOSÉ-RICARDO PEREIRA LIRA
E SÉRGIO VIEIRA MIRANDA DA SILVA
SÓCIOS DE LOBO E LIRA ADVOGADOS
DEFESA DO CRÉDITO VERSUS RECUPERAÇÃO DO ESPAÇO
Quando um lojista deixa de cumprir sua obrigação de pagar aluguel ou encargos, abrem-se para o locador, de modo geral, duas opções diante do inadimplente:
a simples cobrança da dívida, com a preservação da locação, caso o locador não queira retomar o espaço comercial em questão, no momento do inadimplemento;
a cobrança da dívida com a adoção de medidas também para retomar a área locada.
Na segunda hipótese, o locador teria, em tese, dois caminhos a seguir:
cumular, em um mesmo processo, a ação de despejo com a de cobrança da dívida; ou
ingressar com processos distintos.
Na prática, a cumulação das ações costuma provocar embaraços, tais como:
tendo em vista que o juiz deve decidir as ações cumuladas em uma só sentença, pode suceder que questões atinentes a uma só delas retardem o julgamento da outra. Por exemplo: se, na cobrança surge controvérsia sobre a correção monetária do débito, mesmo estando a dívida inquestionavelmente vencida e não paga, o deferimento do despejo dependerá da definição do valor do débito, ainda que para a retomada da área baste a ocorrência do inadimplemento;
na cobrança, o fiador figura como réu, ao lado do locatário, devendo ambos ser citados para a ação. Esse fato enseja muitas vezes a duplicação de atos processuais, sabendo-se que, no despejo sem cumulação com cobrança, o fiador, por opção do locador, é apenas intimado para acompanhar o desenvolvimento do processo.
A experiência mostra que, efetivamente, a cumulação da cobrança com o despejo, na maior parte dos casos, não constitui a melhor das opções à disposição do locador, mesmo que o seu objetivo seja recuperar o crédito e retomar o espaço comercial.
Por circunstâncias processuais diversas, é preferível o ajuizamento das ações em momentos distintos. Normalmente, primeiro com o despejo por falta de pagamento e, depois, com a cobrança (esta, de preferência, por ação de execução, de rito mais ágil, com a possibilidade de penhora de bens logo no início do processo), se não houver purga da mora em juízo.
A rigor, idealmente, a ação de execução deve ser ajuizada após expirado o prazo da purga da mora na ação de despejo sem que o lojista tenha feito o respectivo depósito, evitando-se que a execução seja esvaziada pelo anterior pagamento da dívida no processo de despejo.
NOTAS ÚTEIS SOBRE AS DÍVIDAS LOCATÍCIAS
São oportunas as seguintes notas sobre as dívidas oriundas da relação entre lojistas e empreendedores de shopping centers:
a ação de execução ou de despejo por falta de pagamento não depende de notificação prévia do locatário para sua constituição em mora. Basta, para o respectivo ajuizamento, a falta de pagamento na data aprazada;
constitui medida possível, mas não necessária, o protesto de aluguéis ou encargos locatícios vencidos e não pagos. Trata-se de opção do locador, no âmbito de sua política de recuperação de créditos;
é prudente que do instrumental jurídico da locação se infira que a res sperata tem natureza de encargo, caso se queira contar com, além da execução, o despejo por falta de pagamento, também no caso de inadimplência dessa verba;
no que concerne à contribuição para o fundo de promoções, quando arrecadada por associação de lojistas, é importante que a estrutura contratual permita a cobrança dessa verba juntamente com aluguel e encargos, pelo próprio locador, agindo esse, nessa hipótese, no interesse da associação;
idem quanto à inadimplência relativa às contribuições para o rateio de despesas, se arrecadadas pelo condomínio edilício em que está instalado o empreendimento, convindo-se incumbir ao locador a cobrança, no interesse do condomínio edilício.
A PURGA DA MORA: REGIME ESPECIAL NAS LOCAÇÕES
Uma vez que o empreendedor ingresse com ação de despejo por falta de pagamento, a legislação confere ao locatário o direito de purgar a mora, o que resulta na extinção da demanda. É importante saber, porém, que a lei só admite uma única purga de mora a cada dois anos.
Significa dizer que, em caso de atraso de aluguel ou encargo, o locador, se quiser admitir o pagamento em atraso, deve considerar a hipótese de ingressar com a respectiva ação e repactuar a dívida em juízo.
De fato, a purga extrajudicial da mora, mesmo com acréscimos decorrentes do inadimplemento, não afasta o direito à purga da mora em juízo, se tal benesse não tiver sido desfrutada pelo locatário faltoso no biênio contratual em questão.
DILEMA SOBRE A FIANÇA: RENÚNCIA A UMA HIPÓTESE DE DESPEJO LIMINAR
Contratar ou não contratar a fiança na locação em shopping center constitui decisão de extrema relevância, no confronto entre os sistemas de proteção de créditos e de recuperação ágil de áreas em poder de lojistas inadimplentes.
Afinal, segundo a legislação vigente, no contrato destituído de fiador ou de outras garantias locatícias, será cabível o despejo liminar do locatário inadimplente.
Trata-se de hipótese de despejo liminar criada por lei no final de 2009, com vigência a partir de janeiro de 2010, sabendo-se que essa foi, sem dúvida, uma alteração na Lei de Locações que demandou relevante revisão na rotina de contratações no setor.
Até alguns anos atrás, era tradição no mercado de inquilinato, inclusive em shopping centers, a exigência automática de fiador, a ser apresentado pelo locatário como requisito de viabilidade da locação. Muito raro era o contrato sem fiador.
Atualmente, essa rotina tem sido repensada, na medida em que a contratação do fiador importa na renúncia do direito à liminar na ação de despejo por falta de pagamento.
Vale dizer que, para ser conveniente, a contratação do fiador precisa promover um efetivo aumento do patrimônio responsável pelas obrigações locatícias. Se, por exemplo, o locatário já é empresa financeiramente saudável, ou se o fiador, na prática, não agrega patrimônio para responder pela dívida do locatário, melhor será trocar o fiador pelo direito à liminar no despejo por falta de pagamento. Em suma, tornou-se imprópria a rotina operacional segundo a qual toda locação deve ter um fiador. É preciso avaliar, caso a caso, o que é melhor: a garantia ou a liminar. Esse é um questionamento inevitável no atual regime legal.
SOBRE AS DIFERENTES MODALIDADES DE GARANTIA E A PREVALÊNCIA DA FIANÇA
De acordo com a lei, no contrato de locação, pode o locador exigir do locatário as seguintes modalidades de garantia: fiança, caução, seguro de fiança locatícia e cessão fiduciária de quotas de fundo de investimento, sendo vedada, sob pena de nulidade, mais de uma dessas modalidades de garantia em um mesmo contrato.
Entre essas espécies de garantia a mais utilizada é – e semana foi – a fiança, por não limitar a garantia do débito ao valor de determinado bem ou contrato. Nesse sentido, observe-se que:
na caução, o débito locatício estará garantido até o valor do bem caucionado, notando-se que, no caso de caução em dinheiro, ela não poderá exceder três meses de aluguel;
no seguro de fiança locatícia, a garantia estará limitada ao montante indicado no respectivo contrato; e
na cessão fiduciária de quotas de fundo de investimento, tal limite corresponderá ao valor das quotas objeto da cessão.
Já na fiança, não existe limitação da garantia em função do valor de um determinado bem. Se o fiador possuir patrimônio adequado, por exemplo, com dois ou mais imóveis, entre outros bens, todos os seus ativos garantirão as obrigações do locatário.
Considerando-se que a dívida do locatário inadimplente tende a crescer mês a mês, não se sabendo, de antemão, o tempo necessário à obtenção de seu despejo por falta de pagamento, especialmente em cenário em que não há despejo liminar (justo em vista da existência da garantia), o fato é que, entre aquelas previstas em lei, a fiança continua a ser eleita como a garantia mais indicada para contratos de locação.
A RECUPERAÇÃO JUDICIAL DO LOJISTA
Vigora no País um regime de proteção a empresas em dificuldade que permite, em certas circunstâncias, a suspensão da exigibilidade de débitos da beneficiária do favor legal. Trata-se da recuperação judicial de empresas, prevista em lei, que cuida também de outras hipóteses de crise de solvência empresarial, como a recuperação extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária.
Uma das ferramentas essenciais do processo de recuperação judicial de empresas, como se diz, é a suspensão da exigibilidade dos créditos contra a favorecida, para posterior substituição por outros, em conformidade com o plano de recuperação formulado pela empresa em dificuldade.
Para que ocorra a substituição de tais créditos, via novação, o plano do devedor precisa ser aprovado pelos credores, em assembleia que conta com a participação de titulares de créditos trabalhistas, de créditos com garantia real, de créditos quirografários e com privilégio especial ou geral ou subordinado, assim como dos créditos de microempresas e empresas de pequeno porte.
Os créditos submetidos à apreciação e transformação por deliberação do conjunto de credores são designados como créditos concursais, os quais passam, então, a conviver com os chamados créditos extraconcursais, que são aqueles que a lei exclui do processo de recuperação judicial da empresa, como as dívidas contratadas após o ajuizamento do pedido de recuperação judicial.
Salvo pelo regime especial a que se submetem os créditos concursais, a empresa em recuperação judicial tem vida relativamente normal, podendo celebrar contratos novos com fornecedores e prestadores de serviços, ou novos empréstimos, entre outros negócios.
Sobre esse ambiente empresarial excepcional, cabem os seguintes comentários, relativamente a contratos de locação em vigor no momento em que a empresa ingressa com pedido de recuperação judicial, segundo a lei e a jurisprudência:
as ações de despejo, inclusive por falta de pagamento (se voltadas unicamente para a rescisão do contrato, sem cumulação com cobrança), não se suspendem, podendo culminar com a retomada da área locada, na medida em que, em si, não correspondem a uma ação de cobrança, e só essas têm seu curso obstado pelo pedido de recuperação;
os créditos de aluguel são ora tratados como concursais, ora como extraconcursais: concursais serão aqueles existentes até o momento do requerimento da recuperação judicial e que serão incluídos no plano de recuperação; e extraconcursais, aqueles constituídos após o requerimento, ainda que o contrato tenha sido anteriormente celebrado;
o não pagamento tempestivo dos créditos locatícios extraconcursais poderá dar ensejo a despejo por falta de pagamento, execução ou mesmo pedido de falência do locatário, que não se encontra protegido pelo regime excepcional relativamente a créditos extraconcursais;
mesmo os créditos concursais poderão ser regularmente exigidos contra os fiadores, podendo prosseguir – ou ser instaurada – a respectiva execução também de créditos constituídos em data anterior à do pedido de recuperação.
Vale notar, por fim, que nada impede a contratação de novas locações na vigência do processo de recuperação judicial da empresa, sabendo-se que os débitos do locatário serão extraconcursais e que será livre a cobrança contra o locatário e seus fiadores ou garantidores em geral, sujeitando-se o locatário, em caso de mora, a despejo, cobrança e até mesmo requerimento de falência.