A estrutura normativa das locações em shopping center

cláusulas padronizadas sem configuração de contrato de adesão

Joana Maciel Ribeiro¹

José-Ricardo Pereira Lira²

RESUMO: Entendido como o recinto para o exercício de múltiplas atividades varejistas, sob coordenação e planejamento únicos e centralizados, o shopping center tem seus espaços comerciais regidos por diferentes estruturas normativas, todas destinadas a disciplinar a relação entre o proprietário do empreendimento e os lojistas que nele desenvolvem suas atividades. São dois os objetivos deste artigo: identificar a função de cada um desses instrumentos e demonstrar que o vínculo entre as partes não tem natureza de contrato de adesão.

Palavras-chave: Locação em shopping center; Contrato de adesão; Normas gerais; Convenção de condomínio; Associação de lojistas.

SUMÁRIO: Introdução. 1 O shopping center e o Direito. 2 O instrumental básico da locação em shopping center. 3 O Quadro-Resumo: prova viva da inexistência de contrato de adesão. 4 O Contrato de Locação: temas de interesse restrito a empreendedor e lojista. 5. As Normas Gerais Regedoras das Locações: estruturação do shopping center como um negócio coletivo. 6 Convenção de Condomínio: relevância especial nos complexos multiuso. 7 Regimento Interno: regras oponíveis aos frequentadores. 8 Estatuto da Associação de Lojistas e o fundo de promoções. Conclusão. Referências Bibliográficas.

Introdução

Apresentaremos, nas linhas que se seguem, o conjunto de instrumentos que disciplina a relação entre empreendedores e lojistas de shopping centers, com a identificação da função específica de cada um deles.

No curso da exposição, teremos também a oportunidade de demonstrar que, na locação de espaços nesses empreendimentos, embora predomine a formulação de normas padronizadas, é incorreta a conclusão de que a relação negocial entre as partes teria origem em contrato de adesão.

Será visto que todas as cláusulas estabelecidas entre as partes são fruto de efetivas negociações, aí incluídas as de caráter econômico, como aluguel, taxa de transferência, multa resilitória, cláusula de raio, estipulação ou não de res sperata, entre outras, assim como as de natureza operacional, que tratam, por exemplo, de horário de funcionamento em casos especiais, itens da cesta de produtos e serviços ofertados nas lojas etc., seja para manter, seja para excluir ou alterar estipulações padronizadas, sempre respeitada a essência do shopping center e o perfil de seus lojistas.

1 O shopping center e o Direito

O shopping center não é um prédio. Também não é um simples condomínio, edilício ou de empreendedores. Trata-se, antes de tudo, de uma modalidade de negócio, cuja montagem e exploração atraem questões de praticamente todos os ramos do direito.

Para ilustrar, inicie-se pelo direito constitucional. O ramo apresenta-se ao setor de shopping centers com, digamos, uma indesejável constância. De fato, tentativas impróprias de imposição de efeitos retroativos a leis, com o deliberado propósito de atingir contratos em curso, ou de concessões de gratuidades variadas pelo uso de seus estacionamentos, entre outras benesses incompatíveis com a Constituição, são frequentemente impostas aos shopping centers por Estados e Municípios, coadjuvados em menor escala pela União.

Diz-se incompatíveis, pois tais benesses do legislador, invariavelmente, violam princípios caríssimos à ordem econômica e à segurança jurídica nos negócios, com especial destaque para o desrespeito à livre iniciativa, elevada, já no art. 1º da Constituição Federal³, à categoria de fundamento da República.

O direito societário também se apresenta com frequência no exercício dessa importante atividade econômica. A organização das parcerias entre os desenvolvedores dos shopping centers, assim como a gestão dos empreendimentos, demanda a constituição de sociedades de propósito específico, a regulação de condomínios voluntários, a formação de consórcios, de sociedades administradoras, de associações, entre outras entidades, com e sem personalidade jurídica, encarregadas do tratamento dos fluxos financeiros e dos serviços necessários à estruturação dos negócios. E daí para o direito tributário é um pulo, sem deixar de lado o direito do trabalho, tanto individual como coletivo.

Direito civil, edilício, urbanístico, ambiental e administrativo ora se intercalam, ora coexistem, como elementos do regime jurídico dos shopping centers. É o que ocorre, por exemplo, no momento da concepção de eventual condomínio edilício que, de forma planejada, fracionará a propriedade do imóvel em que alocado o empreendimento imobiliário. Idem, quando da busca das aprovações exigidas para a implantação do complexo, sabendo-se que o shopping center é hoje qualificado como equipamento urbano precioso, de alto impacto nas cidades que o acolhem, a suscitar relacionamento intenso com as autoridades.

O direito consumerista e o regulatório, ao lado de instrumentos que materializam políticas de compliance, de anticorrupção, de incentivo à diversidade e de combate a todas as formas de discriminação são fontes permanentes de desafios para os operadores desse pujante e dinâmico setor da economia.

Neste breve artigo, como antecipado, nosso foco estará na estrutura normativa das locações em shopping center, logo, no campo do direito contratual, quando buscaremos segregar, funcionalmente, os diferentes instrumentos reguladores da cessão remunerada de espaços nesses empreendimentos.

Adicionalmente, a demonstrar a inexistência de contrato de adesão, será realçado o mecanismo assecuratório da participação efetiva do lojista na definição das condições da locação, tanto econômicas como operacionais. Nesse contexto, ver-se-á que a preservação de normas padronizadas no instrumental constitui medida de interesse comum às partes, eis que essenciais ao funcionamento orgânico do conjunto de lojas, sem o qual o empreendimento não pode ser classificado como um shopping center.

2 O instrumental básico da locação em shopping center

A relação entre empreendedores e lojistas subordina-se a regramento que provém de diferentes instrumentos básicos, os quais podem ser assim relacionados, exemplificativamente: (a) o Contrato de Locação e seu Quadro-Resumo; (b) as Normas Gerais Regedoras das Locações; (c) a Convenção de Condomínio (edilício); (d) o Regimento Interno do prédio; e (e) o Estatuto da Associação de Lojistas.

Há outros contratos relevantes, como de res sperata, de comodato de áreas de apoio aos lojistas, ou de midia mall, para citar alguns. Os cinco instrumentos básicos acima relacionados, porém, ganham especial importância na estruturação dos shopping centers, pelos cuidados que demandam quando de sua elaboração, em vista da necessidade de estipulação de regras que se harmonizem.

Observe-se que esses instrumentos lidam com situações que, em princípio, teriam objetos distintos. A locação propriamente dita é regulada tanto pelo Contrato de Locação e seu Quadro-Resumo, como pelas Normas Gerais Regedoras das Locações, a seguir resumidamente referidas como Normas Gerais.

Já a vida condominial, na perspectiva da organização da propriedade do imóvel dedicado ao negócio, é regrada pela Convenção de Condomínio e pelo Regimento Interno, que devem admitir a expedição de circulares complementares pela administração do shopping center.

Finalmente, o Estatuto da Associação de Lojistas, que pode, ou não, ser o veículo de gestão do Fundo de Promoção e Propaganda do shopping center, tendo por objeto, em qualquer cenário, a disciplina da relação associativa entre o empreendedor e os lojistas, bem como destes entre si.

No que toca ao vínculo contratual entre empreendedor e lojista, todavia, todos esses instrumentos se imbricam. De plano, é absolutamente essencial que estejam harmonizados, de um lado, o regime de rateio de despesas estabelecido nos instrumentos locatícios e, de outro, aquele previsto na Convenção de Condomínio.

Também o Estatuto da Associação de Lojistas precisa alinhar-se com as regras da locação, para que o término desse contrato implique, ipso facto, na retirada do lojista da Associação, ou para que a violação da obrigação de pagar a contribuição associativa possa configurar inadimplemento da locação.

Por essas e outras, quando da organização de um shopping center, a concepção dos citados instrumentos deve atentar para a premissa de que, a rigor, todos integram o regime jurídico da locação, em rede contratual, que é assim conceituada por Luis Fernando Marin (2014, p. 349):

A tal fenômeno dá se justamente o nome de “Redes Contratuais”, sendo também comuns as expressões “contratos coligados”, “contratos sistêmicos” ou “conexão contratual” para caracterização do mesmo pelos doutrinadores. Identifica-se uma rede contratual pela pluralidade de contratos interligados com o objetivo de colimação de fins econômicos que não poderiam ser alcançados por relações jurídicas isoladamente consideradas, identificando-se uma causa contratual reticular, derivada do forte elo de conexão econômica entre as partes e os contratos por elas celebrados. […] Neste diapasão, os contratos integrantes de uma rede contratual não devem ser analisados isoladamente, mas de forma conjunta, coesa e integrada, não como “átomos”, mas analisando-se a rede como uma “molécula”, ou não se considerando cada pacto como uma “ilha isolada no oceano”, mas sim a rede contratual como verdadeiro “arquipélago” de avenças diversas, mas componentes de um mesmo “bioma”.⁴

Dessarte, as regras da locação devem coexistir, sem contradições, com as da Convenção de Condomínio e do Estatuto da Associação de Lojistas, observando-se a devida complementaridade, com ausência de colidência, também entre os instrumentos locatícios.

Referimo-nos à convivência do Contrato de Locação e seu Quadro-Resumo com as Normas Gerais. Tratando-se de documentos minuciosos, muito já se perquiriu sobre a possibilidade de sua unificação, em condições tais que as partes discutiriam, negocialmente, as bases comerciais dos contratos, para inserção no Quadro-Resumo, unificando-se as regras do Contrato de Locação e das Normas Gerais em um único documento.

Nada impediria a adoção dessa estrutura contratual. Contudo, a práxis do mercado é a da segregação, a qual, se realizada corretamente, encontra razão de ser e contribui para a melhor regulação do shopping center.

Vejamos, a seguir, as funções de cada instrumento, iniciando por aquele em que reside o fundamento central para que se negue, peremptoriamente, a existência de contrato de adesão entre lojista e empreendedor.

3 O Quadro-Resumo: prova viva da inexistência de contrato de adesão

Esse documento constitui uma espécie de preâmbulo do Contrato de Locação, tendo duas importantes funções. A primeira, de simplificar a gestão das centenas de locações existentes nos shopping centers. A segunda, de propiciar a adequada formalização das diferentes condições negociadas, caso a caso, entre empreendedor e lojista.

Na primeira perspectiva, o Quadro destina-se à inscrição sumariada das previsões comerciais e econômicas a vigorar entre as partes, relegando-se para o corpo do contrato o detalhamento das respectivas cláusulas.

Do Quadro-Resumo constam, assim, por exemplo, os seguintes dados: nome e qualificação das partes e do fiador, se houver; identificação da loja locada; indicação do ramo autorizado no espaço comercial; denominação do estabelecimento (nome-fantasia); prazo da locação; data da inauguração da loja; aluguel percentual; aluguel mensal mínimo reajustável; índice de reajuste aplicável ao aluguel e outros valores pecuniários; Coeficiente de Rateio de Despesas – CRD, quando o modelo estiver concebido com sua indicação no contrato; especificação da garantia; contribuição para o fundo de promoções, entre outros.

Com essas informações organizadas e concentradas na parte inicial de todos os Contratos de Locação, a gestão dos negócios torna-se mais fácil e ágil, ganhando em eficiência.

A segunda missão do Quadro-Resumo reside no oferecimento de um campo especialmente dedicado à indicação das cláusulas do Contrato de Locação e das Normas Gerais que terão sua aplicabilidade afastada ou modificada pelo consenso das partes, servindo, também, para a inserção de outras cláusulas que tenham sido negociadas entre elas.

Como exemplos de cláusulas introduzidas nesse especial campo do Quadro-Resumo podemos citar a exclusão das normas atinentes à fiscalização na boca do caixa em se tratando de locação para lojistas cujos contratos não contenham previsão de aluguel percentual; a flexibilização dos horários de funcionamento para cinemas, academias, restaurantes etc.; regras para a concessão de allowance pelo empreendedor ao lojista e, atualmente, previsões relacionadas à pandemia de COVID-19, aí incluindo a necessidade de observância de protocolos sanitários específicos e condições econômicas especialmente entabuladas, caso a caso, para esse período.

Oportuno mencionar que a presença no Quadro-Resumo de um campo especialmente concebido para alterar cláusulas do Contrato de Locação e das Normas Gerais demonstra o equívoco de premissa fática em que incorrem aqueles que defendem que a locação em shopping centers seria composta por cláusulas adrede preparadas e imutáveis, a configurar-se como um contrato de adesão.

Colha-se, a título exemplificativo, a posição de Nardim Lemke (1999, p. 101), rogando-se especial atenção para a premissa de fato adotada na construção da conclusão jurídica, como segue:

[…] o contrato de locação firmado entre o lojista e o empreendedor de shopping center é um contrato de adesão, pois o locatário adere a contratos previamente preparados, cujo conteúdo não pode discutir […]. Presentes estão, nesse contrato, a contratualidade meramente formal […], pois todos os contratos firmados com os diversos lojistas sempre têm o mesmo conteúdo e forma, sem que ao locatário seja dado discutir suas cláusulas, impostas em bloco. O livre consentimento é substituído pela adesão a cláusulas previamente elaboradas pelo empreendedor.⁵

Carlos Nelson Konder e Deborah Pereira Pinto dos Santos (2016, p. 68-115), citando obra de Daniel Alcântara Nastri Cerveira e Marcelo Dornellas de Souza, seguem nessa mesma trilha:

O negócio jurídico do centro comercial celebra-se pela adesão do lojista às condições gerais predispostas pelo dono do empreendimento, que são cláusulas invariáveis preparadas antecipadamente. O contrato de adesão é modo de contratar em que uma das partes estabelece unilateralmente o conteúdo do futuro contrato, restando à outra aderir ao regramento sem oportunidade de alterá-lo substancialmente ou mesmo de debate prévio. Como antes observado, mesmo nas relações civis e empresariais, poderá existir assimetria de poder negocial entre os contratantes no momento da formação da relação jurídica, uma vez que cabe ao empreendedor predefinir as obrigações contratuais, sendo que ao aderente-lojista somente resta concordar com o conteúdo predisposto.

Ademais, o lojista – ainda que seja membro de grande rede de comércio – costuma ser carente de informações no que tange à sua relação com o proprietário do shopping, tendo em vista que o objeto de sua atividade econômica é o fornecimento de produtos ou serviços conforme a atividade escolhida, diferentemente do empreendedor que atua em ramo próprio […]⁶. Nesse sentido, pode-se ter presente desigualdade jurídica independentemente da econômica, pelo fato de “[…] um dos contratantes ter aquilo de que o outro necessita”, de sorte que o lojista-aderente deverá encontrar na ordem jurídica disposições que neutralizam a superioridade contratual da outra parte […].⁷

Não se discute, nesta oportunidade, a perfeita validade dos contratos de adesão, sabendo-se que negócios assim instrumentalizados atendem ao dinamismo da economia moderna, em que predomina a produção e o consumo de bens e serviços em massa, a exigir dos fornecedores a contratação de negócios em série, sem tratativas prévias entre as partes, tal qual ocorre no transporte de passageiros, em que o indivíduo, ao ingressar em um ónibus ou no metrô, adere, sem negociar, às condições contratuais estabelecidas pelo fornecedor do serviço.

Sem definição no Código Civil, o contrato de adesão é expressamente conceituado no caput do artigo 54 do Código de Defesa do Consumidor⁸ como “aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo”.

É nesse sentido a lição da Professora Maria Helena Diniz (2010, p. 87), ao afirmar que nos contratos de adesão inexiste “a liberdade de convenção, visto que excluem a possibilidade de qualquer debate e transigência entre as partes, uma vez que um dos contratantes se limita a aceitar as cláusulas e condições previamente redigidas e impressas pelo outro (RT, 795:234, 519:163; JB, 158, 158:263), aderindo a uma situação contratual já definida em todos os seus termos”.⁹

Todavia, a locação em shopping center não se enquadra na noção de contrato de adesão, ainda que possua cláusulas padronizadas, que regulam o funcionamento coletivo do empreendimento, no interesse da comunidade de lojistas e do público consumidor.

Na locação em shopping center, não apenas existe o campo especialmente previsto no Quadro-Resumo para alteração ou inserção de novas condições geradas no processo negocial, mas também constitui premissa do negócio que todos os demais campos desse mesmo Quadro sejam preenchidos com dados resultantes das tratativas havidas entre as partes sobre o valor do aluguel mínimo, a existência ou não de aluguel percentual, de taxa de transferência, de res sperata, entre outros elementos comerciais.

Ratificando as ponderações acima, o c. Superior Tribunal de Justiça, na dicção do Ministro Marco Buzzi, componente da Quarta Turma, afastou a natureza de contrato de adesão nas locações em shopping centers, nos seguintes termos:

Recursos especiais dos demandados – Ação declaratória de inexigibilidade contratual ajuizada por sindicato de lojistas objetivando o afastamento da cláusula de raio utilizada na locação de espaços em shopping center […] 7. O controle judicial sobre eventuais cláusulas abusivas em contratos de cunho empresarial é restrito, face a concretude do princípio da autonomia privada e, ainda, em decorrência de prevalência da livre iniciativa, do pacta sunt servanda, da função social da empresa e da livre concorrência de mercado. […]

10. Os ajustes locatícios, notadamente aqueles firmados para locação de espaço em shopping center, não constituem meros contratos de adesão, pois são de livre estipulação/comutativo entre os contratantes, sem a preponderância de um sobre outro, onde tanto locador como locatário estão livres para pactuarem as cláusulas contratuais que melhor assistam às suas necessidades […]¹⁰

Também o Tribunal de Justiça de São Paulo negou à locação em shopping center o caráter de contrato de adesão, tendo o Desembargador Walter Exner, integrante da Trigésima Sexta Câmara de Direito Privado, assim consignado seu entendimento: “Embargos à execução. Contratos de locação em shopping center e correlatos. Fiança. Renúncia ao benefício de ordem. Admissibilidade. Contrato empresarial sem natureza de contrato de adesão. Livre pactuação entre as partes. Sentença reformada. Recurso provido.”¹¹

SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, Apelação n. 0303906-08.2016.8.24.0005, Relatora Desembargadora Rosane Portella Wolff, Segunda Câmara de Direito Civil, J. 28.07.2021. Disponível em Portal de Serviços e-SAJ (tjsc.jus.br) Acesso em 13 ago. Diversos outros Tribunais do País seguem esse entendimento, a exemplo do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, cujo entendimento pode ser sintetizado nas palavras da Desembargadora Rosane Portella Wolff, da Segunda Câmara de Direito Civil, em acórdão assim ementado: “Apelação cível. […] Locação de sala comercial em shopping center. Inaplicabilidade do código de defesa do consumidor. Precedentes. […] Ajustes locatícios que não se constituem em contratos de adesão. Livre estipulação de suas cláusulas. Fixação da verba sucumbencial recursal. Sentença mantida. Recurso desprovido.”¹²

No campo doutrinário, Ladislau Karpat (1997, p. 194-195) assim manifesta-se:

Os contratos acertados nos shoppings são celebrados sob o princípio da mais ampla liberdade, sendo que os contratantes possuem condições de defender seus interesses. O empreendedor, de resguardar seus futuros interesses e a locatária de aceitar e submeter-se a uma condição negocial primordial. Assiste, de início, a todo interessado em ingressar num determinado shopping o direito de recusar-se, afastando seu interesse do empreendimento, ou até mesmo negociar o conteúdo de qualquer cláusula restritiva.¹³

Também Rubens Requião (1984, p. 147), salientando a capacidade negocial do lojista, afirma que “o comerciante tem a alternativa, ou de não realizar o negócio de locação com o ‘centro comercial’ ou realizar com outro locador ou em outro lugar”.¹⁴

De fato, na locação em shopping center, assim como o locador, o locatário é um empresário experiente e altamente especializado, que não raro opera empresa poderosa, como grandes lojas de departamentos, bancos de varejo, concessionárias de telecomunicações, redes de cinema, gigantes do fast food, ou mesmo, em alguns casos, elegantes grifes estrangeiras, além de ícones da tecnologia.

Quando não são desse porte enormíssimo, esse locatário responde por lojas que, em sua maioria, ostentam marcas desenvolvidas em regime de franquia, assim integrando organizações sofisticadas e aparelhadas por consultores especializados em tais locações, podendo ser ainda mencionadas as pujantes estruturas titulares de marcas diversas, presentes em shopping centers de todo o país.

Nessas condições, mostra-se incorreta a noção de que o lojista estaria em posição de inferioridade em relação aos empreendedores de shopping centers, ou que assume obrigações sem domínio das informações necessárias, prevalecendo, ao revés, paridade de partes nesses contratos empresariais, possuindo o lojista inúmeros canais de vendas alternativos, caso não concorde com o instrumental adotado por um determinado empreendimento.¹⁵

Em suma, como visto, o Quadro-Resumo, com sua função estruturante do instrumental jurídico da locação em shopping center, reflete e consigna a participação ativa do lojista na formação do negócio, a retirar da locação a natureza de contrato de adesão.

4 O Contrato de Locação: temas de interesse restrito a empreendedor e lojista

O Contrato de Locação visa a regular temas que digam respeito, exclusivamente, aos interesses singulares do empreendedor e do lojista signatário, sem envolver aspectos comuns à comunidade de lojistas.

São exemplos de estipulações adequadas a esse contrato: a fixação das condições de entrega da loja pelo empreendedor ao lojista (“em osso” ou em outras bases), as normas sobre como o lojista deverá inaugurar sua loja (caderno técnico, licenciamento etc.), o regime de modificação da data da inauguração da loja, se houver, ou as regras sobre devolução do imóvel.

Também cláusulas econômicas em geral podem constar do instrumento, como o critério de apuração do aluguel percentual, com o tratamento a ser conferido a vendas online do lojista, o mecanismo de adesão deste a plataformas Marketplace do shopping center, inclusive se ainda pendente de implantação, a autorização para a fiscalização na boca do caixa e a forma de sua execução, a estipulação do aluguel dobrado em dezembro ou em outro mês, em função de sazonalidades, se for o caso, a taxa de transferência, com a equiparação da cessão da locação à transferência de controle do locatário pessoa jurídica, se assim combinado, a multa por resilição antecipada, a cláusula de raio, se houver, assim como as regras de rateio de despesas, com as bases do sistema CRD (coeficiente de rateio de despesas), incluindo regime especial para âncoras, vacância, entre outras variáveis, se aplicáveis.

Os Contratos de Locação podem conter, ainda, negócios jurídicos processuais¹⁶, com regras especiais sobre o despejo liminar, prefixação de perdas e danos em caso de reversão da medida, previsão de não retorno do locatário ao imóvel na cassação da liminar, fórmula de liquidação prévia de perdas e danos na melhor oferta de terceiros, além de cláusulas sobre citações e intimações das partes.

O instrumento pode contemplar, ademais, regras sobre a renovação compulsória da locação, tais como: inalterabilidade do CRD do lojista, indicação de prazo máximo do contrato renovando em cinco anos, regras sobre a apuração do valor de mercado do aluguel para revisionais e renovatórias (método comparativo, adoção de homogeneização, número de amostras etc., sempre consideradas eventuais particularidades do shopping center em questão), regulando, ainda, os efeitos processuais da perda de capacidade do fiador, com equiparação da hipótese à ausência da garantia.

A possibilidade de celebração de negócio jurídico processual em contrato de locação não encontra obstáculo na jurisprudência, como já pôde declarar o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, em acórdão relatado pela Desembargadora Lúcia Helena do Passo, da Vigésima Sétima Câmara, nos seguintes termos:

[…] Decisões que negam eficácia de negócio jurídico processual que são agraváveis, por aplicação do disposto no artigo 1.015, III, do CPC. […] Previsão de outorga a gerente, preposto e encarregados da agravada para citações e intimações que constou de forma clara e expressa em convenção processual. Inteligência do artigo 190 do CPC. Recusa à aplicação da cláusula contratual que somente pode se dar quando, no exercício do controle de validade da convenção processual, o juiz verificar ser o caso de nulidade, de inserção abusiva em contrato de adesão ou se alguma parte se encontrar em manifesta situação de vulnerabilidade. Hipóteses que não estão presentes no caso em tela. […] Inexistência de violação aos limites para a celebração de negócios jurídicos processuais. previsão contratual que é extremamente benéfica à economia e celeridade processuais, estando em consonância com os princípios da cooperação (artigo 6º do CPC) e da boa-fé (artigo 5º do CPC) […].¹⁷

No mesmo Tribunal, colha-se o acórdão relatado pelo Desembargador José Carlos Maldonado de Carvalho, da Primeira Câmara Cível, como segue: “[…] Citação do locatário na pessoa do fiador. Cláusula mandato. Validade. […]. Trata-se de negócio jurídico processual, o qual, em regra, deve ser respeitado pelo juízo, salvo em casos expressos de nulidade ou de inserção abusiva em contrato de adesão ou em que alguma parte se encontre em manifesta situação de vulnerabilidade, o que não aconteceu no presente feito (artigo 190 do CPC/2015)”.¹⁸

O Contrato de Locação disciplinará, ainda, por exemplo, o regime de ingresso do lojista na Associação de Lojistas, se prevista essa figura na estrutura jurídica do shopping center (o que nem sempre ocorre, atualmente).

Obviamente, poderão estar nesse instrumento, ainda, as previsões comuns às locações em geral, como a eventual renúncia ao direito de retenção e de preferência, a forma de apuração do reajuste monetário e a definição do indexador substitutivo, consequências do inadimplemento e respectivas multas, critério de solução de divergências entre o Contrato de Locação e as Normas Gerais, ou a cláusula de eleição de foro.

Em suma, a vocação maior do Contrato de Locação é tratar de assuntos que interessam, em caráter individual, ao empreendedor e ao lojista, circunstância que distinguirá esse instrumento das Normas Gerais, a seguir comentadas.

5 As Normas Gerais Regedoras das Locações: estruturação do shopping center como um negócio coletivo

A missão das Normas Gerais é instituir os fundamentos do shopping center como um negócio coletivo. Trata-se de instrumento padronizado, destinado a viabilizar o funcionamento conjunto dos lojistas, de modo a constituir, por assim dizer, elemento estrutural para que o shopping seja de fato um modelo de negócio distinto daqueles praticados em galerias comerciais sem gestão centralizada.

Compete a esse instrumento, assim, a declaração de que as lojas do complexo comercial destinam-se à exploração de um shopping center, com a conceituação desse tipo de empreendimento, cabendo às respectivas normas, ainda, explicitar o caráter atípico das relações locatícias estabelecidas no local.

Sabe-se, a propósito, que, embora garanta, em seu artigo 54,¹⁹ um regime contratual sui generis para a cessão de espaço comercial em shopping center, a Lei de Locações não define essa modalidade de empreendimento varejista. Daí a importância de que as Normas Gerais declarem o negócio como tal, mencionando que o contrato de locação está subordinado a cláusulas típicas do negócio shopping center, que devem ser respeitadas, tais como sua administração centralizada, ou a participação do empreendedor nos resultados da loja, via aluguel percentual, sempre que assim previsto nos contratos.

Esse documento deve atribuir, de forma expressa, amplos poderes aos empreendedores e à administradora para gerir o complexo, conferindo-lhes, por exemplo, a faculdade de transformar áreas comuns em privativas e vice-versa, realizar expansões, ter liberdade para cobrar, ou não, pelo uso do estacionamento, entre outras atribuições inerentes à administração planejada e unificada do empreendimento.

Em casos de shopping centers temáticos, é comum que suas Normas Gerais garantam ao empreendedor a prerrogativa de desenvolver, ampliar e alterar o perfil do empreendimento, admitindo, por exemplo, que um outlet mantenha em seu mix lojas que não trabalhem com preços reduzidos, ou que um shopping de decoração possa ampliar o mix para englobar outras operações de varejo, como vestuário, calçados, joias e acessórios, serviços de entretenimento, entre outros.

Convém às Normas Gerais, ademais, explicitar que o empreendedor não tem responsabilidade perante o lojista pela presença de determinados lojistas no mix, ou pela existência de patamar mínimo de faturamento, ou de tráfego de frequentadores.

A rigor, disposição como essa não chega a ser propriamente necessária, embora possa ser útil, sabendo-se da existência de litígios sobre o assunto, em que se afastou a responsabilidade do empreendedor, mesmo na ausência de cláusula acima cogitada, como se observa do seguinte voto do Desembargador Jair Pontes de Almeida, da Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro:

[…] O Velho ditado português talvez bem defina o pleito. Os nossos avós lusitanos sempre nos recomendaram que ‘quem não tem competência não se estabelece’. Isto vale para qualquer tipo de negócio, seja o explorado pelos empreendedores, seja o explorado pelos lojistas. Ambos estão, como é notório, em busca de um mesmo resultado: o lucro. Como é óbvio, cada um deles deve realizar certos e determinados movimentos, como num jogo de xadrez para alcançá-lo. Não podem eles, de qualquer sorte, escapar das oscilações próprias da atividade comercial, com momentos de grande pujança e outros de recessão. Lojas que se fecham, lojas que se abrem são episódios corriqueiros nas grandes cidades, onde a atividade comercial é mais intensa. É muito fácil, quando o negócio vai à ruína, procurar um responsável, no caso o Empreendedor do shopping, buscando convertê-lo em segurador dos riscos que, como já acentuado, são ínsitos ao negócio. Não há, no contrato, nenhuma cláusula obrigatória de segurança do êxito do locatário. […] O risco é inerente à atividade comercial, e se a empresa administrada pelo Autor não foi à frente no Shopping […], não existe como responsabilizar os empreendedores do centro comercial por esse fato, à luz das provas carreadas aos autos.²⁰

Também regras operacionais devem ser detalhadas nesse documento, como as que tratam de horário de funcionamento, de campanhas publicitárias conjuntas, utilização de vitrines, assim como a relação das atividades proibidas no shopping, como a venda de artigos de segunda mão, ou a utilização de meios publicitários inidôneos.

O regime jurídico da vinculação de cada lojista a um ramo de negócios, como ferramenta de proteção do mix, deve ser pormenorizado nas Normas Gerais, inclusive com previsão de prevalência da regra da locação sobre a atividade prevista no contrato social do lojista e sobre o alcance do licenciamento da respectiva loja pelos agentes governamentais.

Caso interessante sobre o assunto constou de sentença do juiz de direito Fernando Bueno Maia Giorgi, da 28ª Vara Cível da Comarca de São Paulo/SP, em que se discutia a ocorrência ou não de infração contratual pelo lojista de shopping center, cujo ramo previsto em contrato era o de comercialização de vestuário de moda feminina e acessórios, mas o lojista houve por bem cessar a venda dos artigos de vestuário (após essa decisão, as partes encerraram a demanda por acordo):

[…] As partes estão de acordo com o conceito de moda: trata-se de vestuário e adornos. Por essa razão, o item 3 do quadro resumo, que menciona comercialização de moda feminina, deve ser interpretado de acordo com esse conceito. Não tem razão a autora, quando entende que está cumprindo o contrato. Ao contrário, a incontroversa venda apenas de acessórios (artigo 334, inciso III, do CPC) afronta o contrato. Se a autora estivesse efetuando venda preponderante de roupas femininas tinha o ônus de efetuar alegações concretas, o que não foi feito. Isso implica que não pode ser acolhido o reconhecimento de que a autora cumpre o contrato. Ao contrário, o réu pode exercer seu direito de tomar providências fundadas no inadimplemento.²¹

Ainda nas Normas Gerais estarão o regramento do uso, pelos lojistas, do nome e da marca do shopping (talonário fiscal, publicidade), as normas de uso das lojas e das partes de circulação, as restrições a sublocação, cessão contratual e congêneres, em defesa do mix, o regime de exploração das áreas de circulação, via quiosques e afins, e do estacionamento, com a política de sua exploração e custeio.

Regras gerais sobre a existência e a função da Associação de Lojistas, ou sobre rateio de despesas, entre outras afetas ao conjunto dos lojistas, poderão ser inseridas, com cuidados para não haver conflito com estipulações sobre o mesmo assunto previstas no Contrato de Locação, na Convenção de Condomínio, ou no Estatuto da Associação de Lojistas.

Em síntese, na perspectiva locatícia, temos as Normas Gerais, para tratar de aspectos coletivos do negócio, convivendo com o Contrato de Locação, voltado à estipulação de regras de interesse específico das partes, aí incluídas as do Quadro-Resumo e de seu campo destinado a consignar as condições negociais entre elas particularmente avençadas.

Vejamos agora os demais documentos que, mesmo não tendo natureza locatícia, incidem na relação entre empreendedor e lojista, no uso do espaço locado.

6 Convenção de Condomínio: relevância especial nos complexos multiuso

Sabe-se que nem todo shopping center é organizado em condomínio edilício. Quando o é, todavia, cumpre distinguir e harmonizar o rateio de despesas na forma da Convenção de Condomínio e segundo as Normas Gerais, conforme a natureza do encargo.

O tema ganha repercussão nos casos de shopping center instalado em complexo multiuso, onde convive com outras operações, como torres hoteleiras ou de salas comerciais. Nessas circunstâncias, a perfeita identificação da parcela de contribuição cabível ao shopping center, no multiuso, constitui medida essencial.

Nessa perspectiva, frise-se que, para o rateio de despesas condominiais em complexos multiuso, é necessário estabelecer centros de custo específicos para as diferentes operações situadas no empreendimento imobiliário, de modo que cada condômino arque somente com as despesas de seu respectivo setor, acrescidas das despesas de interesse geral do condomínio.

Assim, no caso dos lojistas de shopping center situado em complexo multiuso, esses arcarão, mediante rateio na forma estabelecida nas Normas Gerais (usualmente, com base no sistema de CRD), com um montante total de despesas correspondente à soma dos custos de interesse exclusivo do setor em que instalado o shopping center com a parcela que couber a esse setor dos custos atinentes a áreas e/ou serviços comuns a todos os setores do condomínio.

Imprescindível, pois, que as regras sobre rateio de despesas previstas, de um lado, na Convenção de Condomínio e, de outro, nas Normas Gerais estejam afinadas entre si. O mesmo ocorre com as normas de uso de áreas comuns e de circulação, bem como com relação à forma de gestão e exploração do estacionamento.

O tema está posto em detalhe em artigo de José-Ricardo Pereira Lira (2015, p. 498), cabendo aqui destacar a seguinte passagem, acerca da estruturação de complexos multiuso integrados por shopping centers e torres empresariais:

Um condomínio com essas características precisa de regras que assegurem harmonia entre as diferentes atividades em operação no imóvel, de modo a que o shopping não sofra embaraços pelos proprietários de salas, ou que estes não se vejam onerados com despesas daquele, ou ainda que a gestão do estacionamento compatibilize os interesses do hotel, da universidade ou dos ‘salistas’ com a função estratégica que a exploração adequada de vagas tem para o bom funcionamento do shopping. […] Em regra, o complexo multiuso é organizado em blocos e setores, que figuram como ferramentas de divisão administrativa do condomínio, segundo seus diversos núcleos de interesses. […] O rateio de despesas observaria sistema análogo ao da descentralização administrativa. Cada condômino estaria vinculado a um centro de custos, em função de sua posição no complexo. […] No caso do Bloco Shopping, sendo do empreendedor a propriedade de todas as respectivas unidades, caber-lhe-ia o pagamento de percentual das despesas gerais do condomínio, mais a totalidade daquelas de interesse de seu Bloco […].²²

Em síntese, também a Convenção de Condomínio integra o instrumental jurídico das locações em shopping center, com especial função em caso de empreendimento instalado em complexo multiuso.

7 Regimento Interno: regras oponíveis aos frequentadores

Esse é o documento que institui normas de conduta oponíveis a todos os frequentadores do shopping center, alcançando não apenas aqueles com quem o empreendedor mantém relação contratual, mas também terceiros, como o público consumidor, ou simples visitantes, sendo, por isso, de fundamental importância para o empreendimento.

É nesse instrumento que poderão ser incluídas regras impeditivas de movimentos políticos, religiosos ou de qualquer forma estranhos às atividades inerentes ao shopping center, a vedação ao ingresso e à permanência de pessoas com trajes de banho ou sem camisa, ou de vendedores ambulantes. Também eventuais previsões voltadas aos funcionários de lojistas são cabíveis nesse documento.

Caso concreto que ilustra a utilidade de regras dessa natureza no Regimento Interno teve por objeto o movimento que se tornou conhecido por “Rolezinho”, em que passeatas em shopping centers eram combinadas por manifestantes por meio das redes sociais, dando ensejo a demandas nas quais a defesa, em alguns casos, foi favorecida por estipulação dessa natureza em Regimentos Internos.

Tendem a ser contempladas no Regimento Interno, também, políticas de combate a práticas racistas, homofóbicas ou de qualquer forma atentatórias à dignidade da pessoa humana, que também pode tratar da questão atinente ao uso de banheiros por pessoas trans, tema hoje submetido ao Supremo Tribunal Federal, no recurso extraordinário n. 845.779-SC, (processo n. 0057248-27.2013.8.24.0000), sob a relatoria do Ministro Luís Roberto Barroso, ainda pendente de julgamento.

Nos casos em que o shopping center não está organizado como condomínio edilício, em lugar do Regimento Interno que lhe é inerente, na forma da lei,²³ alguns empreendedores optam por tratar dessas matérias em documento que intitulam Regulamento Interno.

8 Estatuto da Associação de Lojistas e o fundo de promoções

A associação de lojistas não constitui elemento essencial da estrutura contratual que disciplina a relação entre lojistas e empreendedores. Há shopping centers em que essa figura associativa não existe.

Nos modelos de negócio em que se constitui a associação de lojistas, o principal objetivo de sua organização costuma voltar-se à arrecadação e gestão dos recursos que formam o chamado fundo de promoções coletivas.

Assim, esse documento assume importância quando o fundo de promoções é arrecadado pela Associação. Respeitada a premissa de que esses recursos são estratégicos para a operação do shopping center, o estatuto da associação, com frequência, assegura ao empreendedor competência para gerir as campanhas promocionais.

Todavia, mesmo nessa estrutura, é recomendável que haja previsão no instrumental da locação da possibilidade de alteração, pelo Empreendedor, da entidade arrecadadora e gestora dessa verba essencial, para a boa gestão do shopping center.

Em qualquer hipótese, havendo Associação de Lojistas, seu Estatuto será relevante para o instrumental jurídico das locações em shopping center, na medida em que integrará a rede contratual que disciplina a relação entre empreendedor e lojista, com os efeitos de início descritos.

Conclusão

Com essas considerações sumárias, acreditamos haver distinguido as principais funções de cada documento regedor da relação entre empreendedores e lojistas, no âmbito da cessão remunerada de espaço em shopping center, com a demonstração, no tópico pertinente ao Quadro-Resumo da locação, de que é incorreta a afirmação de que seria esta um contrato de adesão.

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